對死刑維持論的答覆

李念祖

在台灣，主流民意向不贊成廢除死刑可算一種常識，恐怕不需要實證民意調查來證明。論者研究死刑所以受到普遍支持，理由不外幾點：一是應報觀念，死刑是用來印證「惡有惡報」社會期待的現成辦法；二是被害者的情感要求，死刑常被當作伸張被害人權利的方式甚或象徵；三是相信死刑是維持社會秩序的有效手段，運用重典威嚇乃是治理亂世的不二法門；四是認為死刑應是一項選擇，可加節制以防範濫用，也是符合民意的措施(蘇俊雄，頁一八八│一八九；法務部，頁四一以下)，以下即分別探討此等理由的效度如何。
一.應報觀念，誤「罰」為「賠」
先談應報觀念。應報觀念深植人心，古今中外同然。雖然現代的刑罰理論多不否認應報思想構成國家刑罰權的正當性基礎甚為可疑，但應報觀念仍然普遍存在於台灣的社會道德乃至宗教意識之中，繼續支配著加施死刑的社會通念。從表面上看，「惡有惡報」或是「以牙還牙」，極其合乎公平正義；從社會心理言，受應報觀念支持的死刑，符合除惡務盡的安全防衛意識，很容易被視為理所當然。可是，應報思想卻隱藏著極大的價值誤置│它將「賠」與「罰」劃上了等號。看來公平的應報觀念，其實是在賒借「賠償」制度的公平性質。如果民事賠償制度中容納不下「以眼還眼」、「以牙還牙」、「以命賠命」的應報機制，如何能夠在死刑甚至一般刑罰制度上投胎轉世？實施刑罰制裁的主體是國家，國家為何可以取得實現應報的位置？國家為何可以取代被害人受領賠償？為何相對於加害結果的生命權利對應剝奪就是賠償責任的滿足？國家決定符合應報要求的生命對應剝奪的客觀標準為何？國家以暴易暴剝奪生命的正當性何在？同一加害行為同時產生民事與刑事雙重賠償機制(可以同時剝奪生命與財產)的道理何在？均難有合理的解釋。國家誠有責任主動破除支借「賠償」之正義觀圖使死刑合理化的應報迷思，而不能因為社會應報思想誤解死刑性質，從而坐享國家權力(處決人犯的權力)隨之擴張的不當利益。我國憲法第二十三條要求立法者限制人權時必須提供充分的理由，姑不論死刑乃是剝奪生命，是否能以「限制」稱之不無疑問(林山田，頁三一；陳志祥，頁四○│四一)，以應報主義作為死刑的目的，也難以通過憲法第二十三條正當立法目的的檢驗。
二.死刑不是被害人權利的伸張
次論死刑是否構成被害人權利的伸張。將死刑視為被害人可以主張的權利，不僅又是刑事關係主體的李戴張冠，而且只是應報思想的另類說詞而已。此與刑事訴訟程序繼續承認自訴制度的事實息息相關，而且具有相同的觀念錯誤。被害者若可成為訴訟之一造發動國家刑罰權，不啻承認被害者有權支配刑罰的分量與內容。可是被害者權利的填補與刑罰的課施畢竟有所區別。其實被害者要求施以死刑所能填補者，僅有心理上的滿足與情感上的宣洩效果而已。然則被害者要求剝奪加害者的生命以求得精神層次的滿足與宣洩，國家必須接受的理由何在？法理上難以解釋。被害者身心痛苦，希冀旁人感同身受，值得體會理解，但是以同理心做為施加刑罰之心理基礎是一回事，憑之成為課加死刑的正當性基礎，則是另一回事。其實死刑的執行是否真能平復被害方的創傷，大有疑問。如果國家或社會吝於給予被害人實質的撫慰、濟助與人道關懷，而只是希冀透過死刑作為被害者之心理或象徵補償，將難避免假性道學的批評，不是真正的人道救援與關懷。在台灣，相對於立法者動輒祭出死刑法寶的大方態度，犯罪被害人保護法給予被害方的有限濟助其實只能算是人道關懷的象徵而已。而一旦國家或社會在加害者的民事賠償責任之外共同負起撫慰被害者及家屬之社會責任，是否還有課加死刑以平復被害方創痛之必要，即值商榷。加害者常常是造成「一人死，一家哭」的罪魁，但將加害人科以死刑，同樣會造成加害方「一人死，一家哭」之後果。講究同理心即不該忽略隱藏於死刑背後之附帶傷害(obiter)(Walker, pp. 106-110)，「以淚還淚」、「以孤賠孤」恐怕不是同理心所能承擔的連坐責任。
三.治亂世用重典不具說服力
再談治亂世用重典的威嚇力與秩序論。此中強調者，兼含死刑的威嚇作用與隔離作用，然則所亟待回答者，則是為何無期徒刑不能取代死刑？無期徒刑亦具有威嚇力，國家應該證明卻不能或從未證明的是：究竟有多少罪犯因為刑法規定的是死刑而非無期徒刑才決意犯罪？可施以無期徒刑卻施以死刑即是死刑的濫用。實證統計數字恐怕只會顯示死刑所增加的嚇阻力是難於證實的(Walker, p.16；陳志祥，頁四一)。我國憲法上的比例原則更要求國家考慮：增加剝奪生命刑罰分量所對應增加的嚇阻犯罪效果是否互成比例？誠有理由質疑現行法上的死刑規定無一可以通過此項比例原則的檢驗。如果此際還要在天平的一端放上無期徒刑消耗經濟資源的籌碼(擺置於天平的另一端者則是生命)，生命在立法者心中的價值分量已然不言可喻。可歎的是，在我國大法官言之，運用比例原則檢視死刑的合憲性，似是尚待重新努力的功課(李念祖，頁五│七)。除了威嚇力之外，無期徒刑也具有同樣的永久隔離作用。隔離作用當然是基於社會防衛的目的，兼有保障安全與維持秩序的考量在內。但必須說明者，「隔離」不能是刑罰的唯一目的或是主要目的，否則刑罰只會賸下死刑與無期徒刑兩種可能。因為若只為了隔離，將無法解釋有期徒刑存在的理由；我們難以回答，為何將罪犯隔離一段日子之後即不再需要隔離。因此，有期徒刑的建制理性必然存在於監所的某種教化功能，乃和特別預防主義的教育矯治刑接軌。教育刑在刑法學界引起的辯論很多，但論者將之視為憲法保障之基本人權的主張(Duff & Garland, p. 296)，以及教育與矯治構成刑罰所不可或缺之重要成分的看法(Walker, pp. 42-49)，均富說服力。在無期徒刑與死刑之間，若以隔離之效果言，死刑可能是更佳的選擇，其結果，刑罰將與死刑同義，此一結論的荒謬程度，死刑支持論者恐亦不會接受。相反的，教育矯治刑必然需要顧及是否應予隔離，死刑則完全不具有特別預防之教育矯正功能。隔離乃只能是刑罰的附帶目的；以隔離作為支持死刑的主要理由，除了顯示追求安全的意識與情緒超過一切之外，不具有其他意義。
四.民意可能只是害怕的代名詞
最後，要回應訴諸民意的死刑支持論。學者曾經直率地指出，社會大眾贊同死刑的真正理由在於不惜犧牲他人生命以成全自己的利益(李茂生，頁二二│二三)。此所謂利益可能是復仇的快感(黃榮堅，序言)，也可能是免於危險恐懼的安全感受(Duff & Garland, pp. 243-244)。後者可能是更為普遍的社會心理，或許可從下例中得到印證：社會輿論會支持將擄人勒贖的兇手處死，卻也咒罵在南非野生動物區擅自離車而遭獅吻的台灣遊客太不小心，而不會一致主張將獅子處決。何以兇手猛於獅？南非的獅子太過遙遠也足夠明顯，危險性可能還不如人形人貌的兇手可能近在咫尺卻難以辨識。因安全而生的畏懼於是萌生了剝奪罪犯生命卻放過獅子的差異反應。問題是，究竟虛幻或真實到什麼程度的復仇快感或危險恐懼可以用來換取被告的生命？不相對等的交換(生命換取安全)可否用數人頭的方式來取得正當性？基本人權應受保障不正是民意所不能改變的價值命題？何況，如果執政者有心推廣人權人道觀念，有意識地傳達死刑立法並不當然具有足夠的正當性；如果執政者悉心營造、推廣理性的公共論辯空間，長期而持續地檢討死刑存廢的正反理由與社會利害，民意是否必然支持死刑，恐怕仍在未定之天。
無論從刑罰的功能(utility)論或是應報(deserts)論的觀點來看問題，均應受到人道主義的制約(Walker, pp.130-134)，亦即刑罰的分量與內容不可為了實踐功利或是道德應報的理由而無限上綱。拆解了「賠償」觀念或「被害人權利」等煙幕掩體之後所賸餘的應報主義刑罰，或是去除了虛誇的威嚇或隔離效應之後所賸餘的功能主義刑罰，在我國憲法比例原則的要求下，實均難為剝奪生命的死刑構築可以立足的憲法基礎。此或為在台灣理性討論死刑存廢所可能獲致的一項合理結論。至於拒絕在理性的基礎上討論相關命題的態度，則不是本文所能回應的範圍了。