接軌兩公約，這次接到鬼了？從雙杜死刑案說起～與談人台灣大學法律學院教授林鈺雄

黃怡媛、郭亭妤

先前我在評論接軌兩公約的時候，批評我國立法與實務是「接出軌」，這一次杜氏兄弟案不是「接出軌」而已，是真的「接到鬼」了。
我國在2009年將聯合國〈公民與政治權利國際公約〉(International Covenant on Civil and PoliticalRights, ICCPR )納入內國法且有〈兩公約施行法〉後，雖然內國法化的工作是所有政府機關的職責，但其實最重要的主管機關是法務部，而這次死刑就是法務部所執行。我提出的批評都是根據法務部印製的ICCPR一般性意見書（註一），也就是依據法務部自己的出版來談法務部如何違反法律執行死刑。
首先要談的是「問題意識」，台灣在面對不論是兩公約或是國際上對於死刑要求的標準時，基本上法官的問題意識都還停留在：「依國內刑法上明訂有死刑，判他死刑為什麼不行？為什麼還要理會兩公約？」這是法官普遍的問題，而今天之所以還會存在這個問題，是因為整個法學教育以及之後沒有對法官進行再教育的結果。台灣有兩公約跟兩公約施行法後，卻沒有對實務工作者進行重新的在職教育，當然就會產生這樣的問題，從法官到法務部長，基本上都是處於沒有這個「問題意識」的情況當中。我認為這當然不是單就個人，而是台灣整個法律架構及法律人訓練環境的緣故。實際上這跟台灣與國際人權基準脫軌太多年有很大的關係，如果我們現在問：「怎麼可能在當今的台灣，還會用這種方法來執行雙杜案的死刑？」答案很簡單：這不是單一原因所造成，這是脫軌幾十年後的結果。這樣子執行死刑在國際上是不可思議的事情，簡單來說，這種案例就算是判一般徒刑都不行，更何況是死刑、更何況是判了死刑之後還執行！
當然我也了解國內對於死刑的爭議，尤其在是否判處以及執行死刑上有很大的歧見，在國內想要推展廢死的觀念也遭受很大的困難，有時倡導廢死理念者甚至於還要承受很多人身攻擊。但我要說的是，在杜氏兄弟的案例中，不論你對死刑持什麼樣的立場，以一個文明國家的最基本程序，有三個前提必須要遵守：第一點是最根本的，死刑必須竭力避免誤判，不能再有下一個江國慶。第二點，要做死刑判決前，一定要有合乎人權基準的公平審判程序，這也是ICCPR第6條跟第14條的絕對要求。第三點，人不能被當作任何手段來犧牲，大家都知道，也都懷疑，近幾年幾次的死刑執行到底是選什麼時機？我認為不論再怎麼野蠻，也不能野蠻到將執行死刑當作是服務另一種目的（尤其是政治目的）的手段。這三項前提並不是在談死刑存廢，而是一個文明國家最起碼要達到的基本前提，如果連這些基本前提都達不到，台灣有辦法判處甚至是執行死刑嗎？
這是結構上的問題，台灣今天為什麼敢、為什麼可以這樣做？因為我們脫節太久了，從實體到程序上的基準，先不論歐洲國家，就算跟中南美洲的國家相比，依然有很多不足之處。首先，台灣現在除了簽訂海峽兩岸協議的政府經驗之外，完全沒有參與國際人權機構以及整個條約形成的過程，所以並不知道其他國家哪一些想法已經形成普世的人權基準。以ICCPR來說，它的監督機關為「人權事務委員會」(HumanRights Committee, HRC)，如果個人在內國遭受侵害，可以申訴到HRC，當這些國家有案件被申訴時，就會被當作內國甚至是全世界法律人的教材，也可以作為內國法調整人權標準的機制。而台灣就是因為無法申訴到聯合國人權事務委員會，所以我們會做出很多非常荒唐卻不自知的事。另外除了個案申訴之外，還有國家報告。以台灣為例，如果台灣真的有機會被人權事務委員會做結論性意見，我敢肯定台灣這種執行死刑的方式，絕對會被列入文件裡，成為全世界的教材。台灣如果有國家報告，我認為光是近來這幾次集會遊行的驅離，就絕對會被列入違反ICCPR第21條關於集會遊行及第19條言論自由的保障。杜氏兄弟案若有機會申訴的話，台灣一定會敗訴，更不用說接下來整體司法互助及審判程序，公平審判和詰問權的全部落空。
歐洲80年代在討論死刑的時候，跟現在ICCPR的狀況很像，並沒有全面性的在公約中禁止死刑。而當時發生很有名的「Soering案」（Soering v. UnitedKingdom )，這是一個美國要求英國引渡的案件。兩國間雖然有引渡協議，但Soering向歐洲人權法院提出申訴（認為引渡後很可能會在美國受到違反〈歐洲人權公約〉第3條「免於酷刑與不人道或侮辱待遇之自由」所保障的待遇），後來這個案子成為了leadingcase，並且被聯合國各人權委員會所採納，在國際法上建立了非常有名的「Soering原則」。死刑基本上與ICCPR的兩個條款有關，一個是第6條關於生命權的保障，而另一個是第7條的酷刑禁止。為什麼死刑會跟酷刑產生關係呢？這與當初環境的背景有關，當時歐洲有些國家還有死刑，歐洲人權法院並不直接認定擁有死刑就是違反〈歐洲人權公約〉第2條（相當於ICCPR第6條）生命權保障的規定；但認為可能構成〈歐洲人權公約〉第3條（相當於ICCPR第7條）酷刑禁止的違反。
酷刑禁止中有所謂的「待死現象」（death rowphenomenon），也就是死刑犯獲判死刑後，日復一日等待執行過程。待死現象是討論死刑為何違反酷刑禁止或非人道主義禁止的規定上十分重要的議題。在台灣有著更為特殊的情況，叫作「圈死現象」！犯人被判處死刑是一回事，台灣還有另一個特殊的「開獎過程」──自從前法務部長曾勇夫恢復執行死刑後，這變成台灣不定期的儀式，當初在前任部長任內，開獎的標準是「泯滅人性、手段凶殘、人神共憤」，但誰來選？選的過程是什麼？選拔是學者進圈選委員會？都沒有，是他自己選。我研究「圈死」的問題時，看遍整部刑事訴訟法所有關於執行的法規，沒有任何一條法律授權這樣做。刑事訴訟法第461條規定：「死刑，應經司法行政最高機關令准，於令到三日內執行之。」一般人提到司法行政最高機關不都說司法院嗎（註二）？就算司法行政最高機關是法務部，但有哪一條規定有選擇權、有圈死權、有開「獎」權的？而開獎的標準又是什麼？80年代的歐洲在討論待死現象時，就認為可能違反人道要求，這並不是指直接剝奪生命權本身，而是指死刑執行的方法，或是在牢房日夜等死的現象。而且這是屬於禁止保留條款，也就是所有的締約國都要絕對保障，在歐洲人權公約及ICCPR都是如此。那麼試問，如果連待死現象都違反公約，台灣這種圈死現象又要如何評價？
更重要的是，台灣竟然可以做出這麼離譜的事情，社會大眾卻沒有知覺，而法務部長也理所當然地認為本來就該如此，那誰能回答我：為何要選杜氏兄弟？標準又在哪裡？到現在還沒有人能拿出任何法條來說明法務部有這種選擇權。所以我認為法務部違法執行死刑，並且這也是我覺得在看台灣執行雙杜死刑時所要了解的問題。
接下來談談法源依據的部分，兩公約施行法已是內國法現行法，而且法條裡明文規定（見下述）。兩公約有case law、有一般性意見書，也就是說要解釋兩公約時，並非任何一個人說了就算數，這也跟我們內國法的做法不一樣，所以才會構成挑戰。例如杜氏兄弟案中，如果要解釋「傳聞」的話，看教科書都沒有用，因為最高法院不理！傳聞例外難道可以類推適用嗎？但實務上最高法院從以前到現在，一直都在類推適用。而我的疑問是：不利被告的為什麼可以類推適用？需要法律授權的為什麼可以類推適用？法律保留的特別授權為什麼可以類推適用？沒有任何一個裁判回答過我這些問題。兩公約中死刑、酷刑是什麼、什麼是對質詰問權，都是有公訂標準的，所以為何兩公約會對台灣的法律人以及實務的裁判構成挑戰，這就是兩者的差別所在。換言之，如果不是因為有這種效力的話，何必有國際人權基準，忽視國際人權標準又跟內國法恣意解釋有何差別？這在〈兩公約施行法〉中也清楚規定：「第2條 兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」；「第3條 適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」；「第4條 各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現。」
兩公約施行法之後在台灣產生了實體標準全面繼受，但訴訟程序仍無法進到人權事務委員會的特殊情況，雖然程序上有阻礙，但實體規定的部分，我們仍可以藉由內國的教育以及法官合公約性的解釋，進而全面性的繼受。作為一種應用公約，法學方法論上其實與條款本身沒有那麼大的關係，〈歐洲人權公約〉誕生早於ICCPR，比較這兩項公約，在雙杜案最主要涉及的詰問條款的部分，用字幾乎一模一樣。EConHR Art. 6-3-d（歐洲人權公約）:「toexamine or have examined witnesses against him andto obtain the attendance and examination of witnesseson his behalf under the same conditions as witnessesagainst him」；ICCPR Art. 14-3-e （聯合國公民與政治權利公約） :「To examine, or have examined, thewitnesses against him and to obtain the attendance andexamination of witnesses on his behalf under the sameconditions as witnesses against him」因此重點是在這當中所形成的共同基準，而且不論是歐洲人權委員會或後來轉型的歐洲人權法院，以及現在的聯合國人權事務委員會，他們的標準幾乎都是共通的，進而產生公訂標準，所以回到前面的例子，這並非內國要怎麼解釋傳聞例外就能怎麼解釋的。
這裡以下列三個ICCPR條款分析杜氏兄弟案的死刑：1、第6條：生存權及死刑判決之一般前提；2、第14條：作為任何死刑判決之基本前提：以詰問為例；3、第7條：酷刑禁止（註三）。這幾條規範是並用的， ICCPR第6條與80年代〈歐洲人權公約〉的狀態一樣，並不像現在〈歐洲人權公約〉是全面禁止死刑，所以基本的要求是希望逐步廢除死刑，若尚未廢除死刑的話，則對死刑的執行有一定的限制。
首先在偵訊階段時，禁止刑訊（第7條）與無罪推定（第14條第2項），以及跟本案最有關連的最低程序保障（第14條第3項）；在審判階段時，第6條第2項要求只能針對「情節重大之罪」，並且程序上要求「依照合乎公約之法律」，也就是任何的死刑判決必須完全合乎第7條與第14條的規定，所以條文的運用都是結合在一起的。最後在執行階段時，第6條第4項規定執行之窮盡救濟前提：特赦、減刑。這一次的杜氏兄弟案及其他三個死刑執行很大的爭議就在此，在非常救濟還沒有窮盡或沒有證明已經窮盡的時候，法務部就直接執行，這在HRC裡一定是宣告違反公約。再來更不用說台灣待死、圈死的現象，很可能本身就違反第7條酷刑禁止的規定。
更具體地說明杜氏兄弟案的問題，尤其是在第14條第3項第5款的規定：「得親自或間接詰問他造證人，並得聲請法院傳喚其證人在與他造證人同等條件下出庭作證。」當案件本身是用鑑定報告作為主要證據時，假使鑑定人無法出庭，便是違反第14條的規定；而如果是以證人訊問筆錄為主，而證人無法出庭的話，也是一樣違反條約。光是審判階段就會因此違反第6條跟第14條，更不用談執行階段。
舉牙買加的案件Grant v. Jamaica （註四）為例，被告要求國內法庭傳喚其女友出庭作證，審判庭也指示警方聯絡該證人，然她卻無法在當天到場。委員會指出，本案涉及死刑判決，法院應更改庭期，傳喚該名證人以確保其出庭，且應提供其適當的交通方式，因此，證人未到庭可歸責於內國法院，有違公約第14條第1項及第3項第5款之保障。就如前面所提的第2點，不論是否贊成死刑，也應該維持文明國家裡最起碼的程序標準，在判處死刑前擁有公平審判的程序，杜氏兄弟案的裁判，依司法互助與傳聞例外的脈絡來看，我認為十分離譜，甚至是否能科處罰金我都很懷疑，更何況是判處死刑！
在杜氏兄弟案中我們不知道真相是什麼，不知道公安筆錄、鑑定報告是怎麼做成，問題在於台灣對司法互助本身的無知，尤其對象是跟中國，很多前提必須事先談清楚。先前去西安交流時，有教授給我看了幾個中國的案例，實在不可思議。例如佘祥林殺妻冤案，一名先生被指控殺害其妻，屍體也找到，公安訊問時也承認犯案，最後判處被告有期徒刑15年定讞，服刑11年後，才發現被告的妻子竟然是離鄉去山東，至此被告才被釋放。這可不是文革時代的事，而是幾年前發生在中國的案例，一樣有公安筆錄、鑑定報告；類似佘案情節的，還有好幾個案例。而我們最高法院的裁判，不只是杜氏兄弟案的101台上900號，另外100年台上4813號判決稱，公安筆錄被等同、化約為刑事訴訟法第159-4條第3款所稱「可信之特別情況下所製作」之問題，裁判表示：「自可綜合考量當地政經發展情況是否已上軌道、從事筆錄製做時之過程及外部情況觀察。」
先前在討論公安筆錄時，我看到判決實在無法接受，最高法院眼中只有傳聞，傳聞還是不對的傳聞。沒有憲法、沒有兩公約、沒有證據法，只有一個錯誤的傳聞！另外101台上900號判決就是宣稱中國政經發展已上軌道最好的例子，最高法院甚至從來沒有對台灣的警察及刑事訴訟稱讚到這種地步過：「其修正內涵已經兼顧打擊犯罪與保護人權，並重視實體法之貫徹與程序法之遵守，雖非完美無瑕，但對訴訟之公正性與人權保障方面已有明顯進步，故該地區之法治環境及刑事訴訟制度，已有可資信賴之水準。」簡單來說，光是法律評價的標的就錯誤，司法互助時要評價的標的難道是中國的刑事訴訟水準到達什麼地步嗎？要評價的標的應該是筆錄做成跟證據取得的情況，而不是中國法治水準的發展。就算最高法院覺得判決裡應該對整個中國法治情況做一整體評價，我也只能說評價內容實在荒唐！法官忘了我國憲法、忘了ICCPR、也忘了我國刑事訴訟法，這就是在司法互助甚至是整個兩岸關係交往時的盲點。不論是法務部或是司法院所訂，如果訂出的證據能力準據法是中國準據法的話，我一定反對到底。這不是司法互助的原則，不能因為司法互助而違反自己內國憲法。另外假設證人付光選過世了，在不得已的情況下要採用那份訊問筆錄時，我們要看司法互助的情形是不是符合我國的要求，例如被請求國有沒有盡到告知義務。司法互助給的是素材，而不是法律評價的終局結果，如果沒有這種基本觀念，司法互助就會變成內國的、法治國的特洛伊條款。這也是歐洲人權法院在處理歐洲司法互助時，所樹立的非常基本的原則──任何司法互助絕對不能拿來當作降低法治國標準的藉口，否則國際人權的發展只是徒勞。我認為在談司法互助時一定要先有此概念，ICCPR中所規定的刑事程序標準，並不會因為司法互助而矮化，反而是司法互助不論內容為何，只要違反最低程序標準，也將必定違反ICCPR。
最重要的是不要忘記我們還有憲法、還有ICCPR的內國法效力，這是一個非常大的警示，雙杜案本身就是台灣兩個超級大錯誤的結合，本來今年四月歐洲人權裁判研討會時，我打算以歐洲的司法互助案例來與雙杜案做對照，討論我們的司法互助到底哪裡出錯，遺憾文章還沒寫出來，人已經被執行了。
司法互助仍會是台灣未來的問題，雙杜案只是其中一個例子而已，如果服貿是在談台灣未來政治跟經濟前景的話，那麼雙杜案談的就是台灣未來法治的前景，任何人都不該忽略杜氏兄弟死刑所揭示的警示意義！