天理昭彰，法理不彰～與談人成功大學法律系教授 李佳玟

黃怡媛、郭亭妤

在前一段發言中，陳欽賢法官告訴我們杜氏兄弟案一審法院如何判斷相關證據之證據證明力，相當程度已經讓大家看到本案判決的問題。不過，即便一般人不是承審法官，無法親自看到證人或證據，還是可以從證據法的角度檢視判決，檢視法院對於證據採用（意即證據能力與證明力）的說理是否充足，這是我今天發言的重點。
首先來看證據提示的問題。最高法院的終審判決中列出了不少物證，讓杜氏兄弟看來罪證確鑿，但真實的情況是：那些在中國發現的證據都沒有送到台灣，換言之，台灣沒有一個法官真的親眼看到這些證據，僅能透過照片及鑑定報告推測。即便到了2009年台灣與中國簽訂司法互助協議後，台灣法院仍未親眼看見或接觸這些證據。意思是，即便可以理解，為何包括第一審在內的幾審判決，法官都看不到實際的證據，但本案更五審及更六審皆是在簽訂司法互助協議後所為之判決，卻仍完全依賴中國公安提供的照片和鑑定報告判決，這種作法就不能被接受。
我國的刑事訴訟法第164條有證物提示之規定，證物提示涉及被告的防禦權，也涉及直接審理原則。但法院卻說：「證物的照片及相關鑑定報告於事實上已表徵其同一性」，「至於為何證物不能拿到，是因兩岸分隔。」法院無視更五審與更六審，都是在簽訂兩岸司法互助協議之後才做出判決，最高法院依然宣稱：「基於兩岸分隔之事實，僅能拿到照片及鑑定報告，拿不到物證」，「且被告上訴人及其辯護人，對該證物照片與原物之同一性沒有爭執。」
倘若考察最高法院的歷年判決，上述這種「證物同一性」的說法是法院的通說，但這不是最高法院的唯一見解。在林鈺雄教授的教科書中曾經提到一些比較少數的見解，指出在某些特殊情況下，法院得基於實際提示證物的困難，不在審判程序中提示物證，譬如證物過於龐大，譬如證物為大型船隻；或證物有危險性，如槍砲彈藥；或有證物有遺失的風險，如大量偽鈔。因此，在某些情況下，可用其他的方式，像是證物清單、照片、或鑑定報告取代。上述見解明顯與通說不同，究竟是少數說有理，還是通說有理，必須回頭檢視為何刑訴法要規定證物提示以及證物提示抽象學理意義。
證物提示是將「實物」展示於被告及法官面前，這麼做的意義是讓審判參與者（包括被告、法官與其他旁觀者）可以在審判程序中藉由自己的五官知覺確認犯罪證據的存在，觀察證據是否被掉包、變造或是錯置，以及檢視證物是否存在提出者所宣稱的性質與內容。證物提示讓所有的審判參與者都可以觀察證物，因此審判程序中的證物提示可達到兩種目的，一是保障被告的防禦權，另一為貫徹直接審理主義，讓法官對於犯罪事實的心證，建立在審判中公開提示的原始證據之上，而不是承接他人（通常是鑑定人）的心證。證物於審判庭中公開提示，也讓判決因證據資料的公開可有檢驗可能性。
如同實務指稱，的確在某些情況不適合提示在法庭，例如：涉及到走私，即無法實際將船展示於法庭上；或有遺失危險的偽鈔或槍砲彈藥，這些證物的確不適合提示。另一種情況是無法現實提示者，如：沙灘上的腳印、玻璃上的指紋等等，有些容易敗壞、有些證物無法強求或現實上難以提示法庭上。但這些證物情況具有某些特徵，像是現實上有困難或現實上不能，基於證物本身的性質而無法提示。以此角度來看本案，旅行袋、旅行袋裡的刀鞘、封口膠、乳膠手套碎片，這些事實上都不符合前述所說的情況，但法院卻以「因兩岸分隔有困難且被告無爭執」為理由。
至於被告無爭執這個部分，我傾向於法院結論下太快或推論太過，原因在於絕大部分情況下，被告可能完全不知道有這個權利。如同刑事訴訟法第159條之5傳聞同意或搜索同意，這些同意要有意義，必須被告在同意之前已知道有這些權利。然而法院可能並沒有告知被告有實物提示的權利，而直接用無爭執來合理化，這樣的做法是有問題的。
另外必須提醒的是，中國在採證過程中，證物保存及採證的方式本身也有可疑之處，這些問題剛剛陳欽賢法官已經講得很清楚了。這類問題即便對岸依照互助協議，將證據送過來，也不能解決。主要的原因是，台灣法院沒辦法透過這個協議，嚴格地要求對方的執法機關採證過程所應注意的程序。
第二個部分是關於鑑定報告的問題。本案中法院直接拿鑑定報告當作證據，並未傳喚鑑定人，事實上也是實務上的慣常作法。我國實務上之所以對鑑定報告的證據能力採取肯定見解，主要是因為刑事訴訟法第159條第1項，立法解釋將刑事訴訟法第206條鑑定報告當作是法定的傳聞例外，法院因此原則上得以直接使用鑑定報告而不需傳喚鑑定人，甚至認為鑑定報告可以取代實際證物，濫用的結果是，不管實際證物是否因為兩岸相隔無法送來，或是遺失。意思是，倘若物證處於可受檢驗的狀態，法院為了訴訟經濟，原則上認定鑑定報告具有證據能力，這種作法雖然還是侵害被告的防禦權，但還在可忍受的範圍。但倘若一份鑑定報告被使用，被告完全沒有機會可以檢驗或挑戰，那麼這種作法就完全不能被接受。本案中，實際的證物從來沒有在台灣出現，被告沒有機會去檢驗實際證物的內容跟性質，在此狀況下，我認為這樣的鑑定報告根本不應該使用。在本案中，不僅是證物（譬如：封口膠等物品）之鑑定報告有這樣的問題，判定被害人的死因的鑑定報告也有類似的問題，都是讓被告無從挑戰，所以道理一貫的話，這些鑑定報告都應該排除。
最高法院並未因為被告無法檢視證物將鑑定報告排除，相反地，法院認為呈現於法院之鑑定報告乃透過洽商取得，係翁景惠先生向中國公安或相關單位協商取得鑑定報告的原本，法院認為這樣程序符合我國刑訴的正當程序。法院進一步論證，大陸地區公安機關法醫師的地位，相當於我國檢察署的法醫師，均具公務員之身分，因此援引刑事訴訟法第159條之4的傳聞例外的規定，直接認定既然此處無明顯看到不可信之情況，就能當作傳聞例外而被使用。
針對這個部分我最主要的質疑是，先從形式上來看，刑事訴訟法第159條之4稱為特信性文書，適用本條的前提是，該文書不能針對個案製作。而刑事訴訟法第159條之4第1款及第2款乃係針對公文書以及業務文書，且具需長期大量製作之特性。本條第3款雖然不要求文書長期大量製作，但起碼不可以為個案製作，而且這些文書都另有審查機制。於此情況之下，國內刑事案件從未有法院用刑事訴訟法第159條之4去肯認警察所做的筆錄或是鑑定報告，其原因就在於刑事訴訟法第159條之4從來不能用在個案所使用的文書。但奇怪的是，法院卻用此做為肯認中國公安所作的鑑定報告的證據能力的來源！
再者，法院認定此鑑定報告的證據能力時，其所採用的方式是：傳喚本國的鑑定人去鑑定外國做成的鑑定報告。然而鑑定報告製作過程，有許多可預見或不可預見、誠實或不誠實的錯誤，這些錯誤惟有透過對做成鑑定報告的鑑定人進行交互詰問，才有意義。向本國的鑑定人問別國做成的鑑定報告「有無證據能力或證明力」我認為沒有意義。
接下來談境外證人證詞的問題。本案中中國公安所做的一份證人筆錄，即陳欽賢法官提到的中國計程車司機的證詞，宣稱被告在案發前曾去買行兇工具，最高法院認為這樣的證詞可採。司法互助協議的簽訂，在認定境外證詞的證據能力產生一個重要意義。最高法院說，既然我們跟中國簽了這個司法協議，並透過這個協議請求中國提供證據，「拜託對方將證據給我們了，如果再排除就不太好意思了」，所以就用了這種證據。另外，法院說，這份筆錄事實上是依據中國的刑事訴訟法製作，證人付光選也保證證詞如實。問題是，倘若該證詞存在不正訊問的狀況，那個簽名保證也是不正訊問下的結果，台灣的法院究竟要如何檢視這些潛在的問題？
法院之所以認定境外證詞具有證據能力，最主要是類推適用刑事訴訟法第159條之3中，所謂「證人所在不明」。本案中法院之所以援用本款，是因法院傳喚付光選遲遲沒辦法傳喚到，法院認為這種情況下，雖然這個證人並不是由我國司法警察詢問過，但事實上情況類似，因此類推刑事訴訟法第159條之3。另外本案中法官也特別強調，把這個很重要證據排除適用的話，會有鼓勵犯罪之效果，並認為「中國刑事司法有大有進步，所以採信」。
我對這個部分最大批評是，傳聞例外能否類推適用，刑事訴訟法與刑法不同，刑事訴訟法不是絕對排除類推適用，不過刑事訴訟法類推適用，應僅限於對被告憲法權利義務有更嚴謹的保證，例如刑事訴訟法第98條被告的不正訊問禁止，該適用僅限制對被告不正訊問，而學說上認為對證人不正訊問的類推適用是被允許的。但採用傳聞例外，係限制被告之對質詰問權，一旦涉及到憲法的對質詰問權，非法律明文規定則不可限制之，此乃法律保留的範圍。簡單地說，類推適用傳聞例外根本違憲。
在此我要強調的是，如同前述提到的實物提示以證物清單、或以鑑定報告，或以照片取代實物的作法，是最高法院之通說，不僅境外或跨境案件採用這種作法，事實上大量的境內犯罪也如此適用。同樣地，類推傳聞例外的作法其實也是法院的通說。意思是，不是只有杜氏兄弟案，有非常多的案子早就以類推適用傳聞例外的方式，引入大量不合乎刑事訴訟法規定的證言。因此，本案之所以有這樣的結果，並不是因為這是境外犯罪，證據因為兩岸阻隔而造成，這個案子其實沿襲著我國最高法院長期以來的作法，長期以來，法院過度重視定罪，過度擔心不要縱放人犯，過度擔心不要對不起被害人，因此將一些侵害被告防禦權，也不能保證真實的證據引進法院，提高冤獄的風險。
仔細來說，類推適用刑事訴訟法第159條之3並不是只要證人傳喚不到就可以使用傳聞證言，法條中有個重要要件，證據的製作上需具特信性，但在本案中，付光選之證言的製作，法院論證其特信性只有兩點，第一點：依照刑事訴訟法製作；第二點：他畫押了。台灣的警察應該要抗議，因為台灣從來沒有因為這兩點，就說它是個傳聞例外，但是中國公安製作的筆錄卻可以，這個情況之下，即便不去挑剔他違憲，其亦無嚴格適用此條文規定。
有一個觀念必須釐清的是，司法互助不以簽定協議為必要，早在簽定協議之前，已透過個案協助的方式，像是國際刑警組織、亦或台灣警察與中國公安的協助的管道建立，實際上早已有司法互助在進行，司法互助協議只是讓兩方可以用制度性的方式來完成證據的交換。然而，司法互助只是讓境外證據的取得成為可能，並不代表司法互助下所取得的證據一定可以在法庭上使用。司法互助存在不少問題，因為外國與本國的規定不一定一致。這種情形在其他國家間亦有出現，例如法國與德國間，法國對於95條相關權利告知的規定，對於德國而言就不能接受。在這種情況下，在外國得到的證據但對於審判國對於法律不符合，那個取證過程是否合法，將會衍生許多問題。司法互助之後取得的證據，須由法院把關進而具體審查是否符合我國的刑事訴訟法的規定。因此最高法院的「只要司法互助協議就可以用那個證據」這個看法是不對的！
接下來講鑑定報告的證明力的問題。本案法院對於中國公安鑑定報告照單全收，事實上，國外的一些例子顯示，在這類受到高度矚目的刑事案件中，警察對於破案這件事有非常高的壓力，刑事鑑定機關配合警察做成鑑定報告是有可能的。所以法院不能單純因為是官方所作成的鑑定報告就認定自始具有證據能力，而被告所囑託作成的鑑定報告就不具有證據能力，實務傳統對於鑑定報告的處置方式是錯的！
另外，這個案子也出現，請本國的鑑定人出庭作證證明外國的鑑定報告的鑑識水準如何，事實上這是有疑問的。在本案裡大家覺得憂心的主因是不信任中國的證據。但大家思考一下，假若這個鑑定報告是從比較可以信任的國家像是美國，找一個我國鑑定人來鑑定美國的鑑定水準如何，進而判定此鑑定報告可信，這個本質上是有疑問的。某一鑑定報告在美國本土可能受到許多質疑和挑戰，但只要出個國過個海到了別國，就變成「神報告」，每個法院都可採證，使得來自先進國家的鑑定報告就沒有挑戰的餘地。這個不單只是鑑定報告來自於中國的問題，事實上顯示了台灣實務上的長久問題，也顯示我國的刑事法院對於這種跨境或境外犯罪，尚未有適當的解決方式，面對境外的鑑定報告和證言，至今還未使用符合保護被告的對質詰問權，以及發現真相的方式來處理。
在公安筆錄證人之證明力的部分，最高法院表示：「…這個報告之所以可信，因為偵辦人員與被告不相識，所以沒有誣陷的可能…」從學理上來看，姑且不論證人曾翻供、證詞前後不一，或證詞在程序進行到一半才送進來等等讓證詞不可信的問題，影響證詞可信度的因素有四個：記憶、認知、誠信、語言表達，「沒有誣陷的可能」至多只是排除「誠信」此要素，其他的要素應該要被檢驗。
最後，這個案子即便不聽第一審的關鍵重要審判過程，或不知道第一審是無罪，光從終審判決就可發現證據法則出現了很多問題。這樣的情況下，其實我最不能原諒的是，當已經有許多法律學者投書、寫信、打電話告訴法務部長這個案件有問題，結果法務部長只回應：「我們的法院都很嚴格的審查過了」。我國的再審與非常上訴的制度難道不是用來救濟普通程序的問題嗎？法務部長手中所握的審查權力，不就是應該拿來避免這個問題的嗎？為什麼卻變成政府什麼時候想殺，或想殺哪一個死刑犯的權力？
隨著全球化，跨國境的犯罪增加，政府擔心犯罪者乘著這個國界的縫隙去犯罪。然而，事實上全球化也加速了各國間的司法合作，於此問題上其他國家也有不少經驗，像美國及歐盟，很多國家都透過例如視訊的方式，可以兼顧犯罪打擊，也兼顧被告詰問權的保障，甚至在早期沒有視訊時，他們的選擇方式是，讓被告的律師可以到外國去提出問題，讓當地國的法官可以針對問題詰問證人，從來沒有像台灣這樣「傳不到證人沒關係，證詞不用可惜」這樣的方法進行審判程序！
這個案子存在非常多的問題，法院不能以人死了大家很快就忘了，因此忽視杜氏兄弟這個案件的問題。我認為這個案件應送交個案評鑑，因為這不單純是司法互助所產生的問題，而根源於最高法院長久以來的錯誤見解，像是類推使用傳聞例外，不用實物提示而用其他方式取代，此時有必要去檢討過去的見解。這種情況之下，我可以理解我們刑事訴訟法規定有限，比較好的方式應該是立法者對於相關法律進行修改，而非法院自行形成一套規則，造成認真的法院判無罪，不認真的判直接判死刑的結果。