高中課綱微調的合法性及救濟可能 —與談人 黃帝穎（永社理事）
編輯部
我的與談意見偏重在救濟程序，討論此次課綱微調哪些部分違法，或是欠缺法律保留，而在一個正常的法治國家裡，國家做錯事一定有「究責」的機制，在後半段會來談救濟的可能性。首先，談論此次課綱微調合法性的問題，分別有組織違法、程序違法及實體的違法。
一、組織違法
「十人檢核小組」根據媒體的報導，其中的成員包含兩岸統合的組織，也被認為是統派團體的成員，或者是國民黨智庫，前面與談的老師也有提到，這是政治上的作為，回歸法律層次來看，這個十人檢核小組在法律上是欠缺法律依據的，也就是俗稱的黑機關或黑單位，依《行政程序法》第12條到19條，行政機關按管轄的規定，如果這個機關本身沒有權限，或這個單位沒有權限作微調的提案，當組織的本身是不合法的，那他所提出來的提案也就欠缺合法性的基礎。
二、程序違法
許多高中教師在農曆年時出面抗議，公聽會的時間及日期急迫，老師根本無法參與，欠缺程序上的參與，幾乎等同於是黑箱，從《行政程序法》上來看，第1條就開宗明義表示，需公開、透明，這本來就是國家行政上的原則，而非私下進行的交易或勾當，公聽會的倉促讓教師難以參與討論，且無充分時間可以準備，此部分與公開原則相違背。
另一部分是，國家教育研究院1月24日的課程發展委員會，拒絕為十人檢核小組背書。在1月25日的高中分組會議中，我們所得知的訊息是，公民課綱最後的表決結果為過半數認為不需進行微調，但在1月27日由教育部部長所主持的課程審議委員會，卻推翻了前面兩次會議的結論，這代表了政治凌駕專業，在1月24日及1月25日，這兩個合法的編組會議，認為不需微調，竟被後面由部長介入的課程審議委員會，像是政治干預，推翻了前面的專業判斷。若在分組會議中結論為過半數同意不需微調，但在1月27日的＜12年國民基本教育議程第五次大會＞議程中，登載了1月25日的高中分組會議為同意，依《刑法》第213條的公務員登載不實罪，處一年以上七年以下有期徒期，此部分的刑事責任需再進行研究及追究。而1月27日會議的基礎即是前面會議登載不實的資料，如此所通過的微調案，在程序面欠缺合法的基礎。
三、實體違法
《教育基本法》第2條規定：「教育之目的以培養人民健全人格、民主素養、法治觀念、人文涵養、愛國教育、鄉土關懷、資訊知能、強健體魄及思考、判斷與創造能力，並促進其對基本人權之尊重、生態環境之保護及對不同國家、族群、性別、宗教、文化之瞭解與關懷，使其成為具有國家意識與國際視野之現代化國民。為實現前項教育目的，國家、教育機構、教師、父母應負協助之責任。」但在此次微調的課綱中，修改課綱為大中國史觀、拿掉白色恐怖及多數暴力，並且不提及目前進行獨裁統治的中華人民共和國，這是一個國際現實，《教育基本法》規定要培養具有國際視野的現代化國民，全世界有哪一個現代化國民會認為中華民國包括大陸地區？中華人民共和國的獨裁統治不存在？這是不可能的，走到世界各國，若你如此談論，對方會懷疑你活在上個世紀。此次的課綱微調內容無助於培養人民有民主素養、法治觀念，更嚴重的是，其大中國史觀還停留在上個世紀，完全抵觸《教育基本法》第2條明文規定的教育義務，也違反了第6條的教育中立原則，不應將自身認定的史觀，且是停留在上個世紀的史觀，放進現在的教育課綱中。
而依《行政程序法》第7條規定，行政行為所採取的手段，必須要有助於目的的達成，若無助於目的達成就是浪費國家資源，其行政行為是沒有價值的。而此次的課綱微調明顯是一個行政行為，但此行政行為並無助於達成《教育基本法》中明文規定的教育目的，這是一個違法的行政行為。
救濟的可能
接下來我們談，身為人民我們該如何救濟，並遏止違法的課綱微調，首先遇到的問題是，周志宏老師所提及的課綱法律定性問題，目前有四種說法，分別為：認為課綱是法規命令，故此課綱下來後就必須遵守，教育部的主觀應會是這樣，有較強的法律效果，但又不願把他送進立法院備查，所以退下來認為他是行政規則，只拘束他的下級機關，因為不是法規命令所以不需送到立法院去，而行政規則拘束下級機關，目前教育部的態度認為是行政規則。另一說法認為是行政指導，不可用課綱去拘束教師及學生。而我認為是一般處分。
為何我認為是一般處分，因人民應有救濟的可能性，課綱公布會發生具體的法律效果，教育部公告的100088923函令，此命令表示課綱的單元、主題都必須要包含在教科書中，這代表課綱一旦公告，教科書書商就必須依照課綱的指示進行內容修改，否則可能無法通過教科書的審定，所以課綱公告可能對教科書書商發生了一般處分。接下來討論救濟主體，救濟主體即為此處分的相對人教科書書商，但教科書書商對課綱公告去提撤消爭訟的可能性並不高，我們都可理解，書商去對抗教育部可能性相當低，故必須尋找其他的利害關係人。
在課綱微調公告的這個一般處分下去，除了教科書書商外，高中生及高中教師權利會發生變動，高中教師的專業自主權利會受到侵害，未來依此課綱修改，提供給教師的教科書內容，違反了現實及一般的普遍認知，此時教師的專業自主權受到侵害，也侵害應受《教育基本法》第2條：「…使其成為具有國家意識與國際視野之現代化國民…。」高中生的受教權，國家應提供學生符合現代文明內涵的教育。在大法官釋字684號的解釋意旨，為何說是意旨，因684號解釋裡，指的是大學生對於大學所做的受教權，但我們認為沒有理由對高中生有差別待遇，若高中生的權利義務受到影響時，並非只有大學生可以提，高中生也應該可以提。另一主體為地方政府，但地方政府在釋字553號解釋的意旨裡，有程序上的問題，地方政府若自行訂定課綱，那這個課綱跟微調的內容相抵觸時，看教育部是否會去廢止，若廢止則可打行政訴訟，之後打大法官解釋，所以地方政府也是有對抗的空間，只是程序上較為麻煩。
若將課綱微調解釋為一般處分，則高中教師及高中學生即可在目前這個階段發動訴訟上的攻防，以訴訟途徑來說，若將其視為法規命令或行政規則，那麼目前對書商、高中教師或高中學生而言，還尚未發生具體的法律效果。以書商為例，須至書商將未依微調內容修改之教科書送教研院審定，且未能審定通過，此時才發生法律效果，若如此解釋，目前只能提預防性的不作為訴訟，而預防性不作為訴訟，學理上有，但實務見解幾乎沒有採，困難度更高，所以預防性不作為訴訟學理上雖然可以支持，但目前未打算採取這個方法。另一個方式為採取一般起訴之訴，一般起訴之訴的內涵是人民要求國家須提供符合現代文明及民主法治的教育，但此訴訟在我國目前保守、有時過於恐龍的司法，相當難以接受，所以最後的討論，我們將其解釋為一般處分，並提起撤消訴訟，利害關係人包括高中學生及高中教師，都可針對目前公告的違法課綱提起撤消訴訟，在訴訟程序上，還有另一個點，剛剛提及的教育部長涉嫌偽造文書的問題，即為1月25日的會議中結論為不同意，但在1月27日的會議中卻登載為同意，此部分在《刑事訴訟法》的規定中，人民皆可進行告發。永社已開會作成決議，由永社理事長陳傳岳律師擔任召集人，成立課綱微調究責追訴小組，目前已有6位律師，準備對教育部進行究責行動。