我們都是外國人 —以德國「收容外國人」法院程序為鏡

楊坤樵

一、前言
入出國及移民法第38條第1項規定：「外國人有下列情形之一，非予收容，顯難強制驅逐出國者，入出國及移民署得暫予收容：一、受驅逐出國處分或限令7日內出國仍未離境。二、未經許可入國。三、逾期停留、居留。四、受外國政府通緝。」第2項規定：「前項收容以60日為限，收容期間屆滿，入出國及移民署在事實上認有繼續收容之必要，得延長收容60日，以1次為限。但受收容人所持護照或旅行文件遺失或失效，尚未能換發、補發或延期者，得延長收容至有效證件備齊後30日止。」第3項規定：「受收容人或其配偶、直系親屬、法定代理人、兄弟姊妹，得於7日內向入出國及移民署提出收容異議。」第8項規定：「第2項收容、延長收容及第36條強制驅逐出國之處分，應以當事人理解之語文作成書面通知，附記處分理由及不服處分提起救濟之方法、期間、受理機關等相關規定；收容處分並應聯繫當事人原籍國駐華使領館或授權機構。」是現行制度下，對於外國人之收容係由行政機關單方片面決定，除非受收容人自行提起行政爭訟（註一）或聲請提審（註二），否則法院並無介入空間。嗣司法院大法官釋字第708號解釋（2013年2月6日）創設所謂的「合理作業期間」，認為在合理作業期間（15日）內對外國人的收容無須法官保留，僅須提供即時救濟之管道即可。至於逾越合理作業期間的收容，則須保留給法官審查、決定，不再允許行政機關片面決定（註三）。是就法院程序之建制，包括法官保留與即時救濟之界分、審判權之歸屬、聽審程序、法官審查的範圍、審級救濟等，均有通盤檢討、規劃之必要。值此修法之際，容有比較、參考公私法二元審判體系及行政訴訟結構均與我國相仿之德國法制的必要。
德國收容外國人法院程序的憲法基本決定，可見諸基本法第104條。收容的類型與實體要件主要規範在「聯邦境內外國人居留、就業及融合法」（Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet，以下簡稱：外國人法）第15條第5項、第57條及第62條。程序部分，2009年9月1日前係適用「剝奪自由法院程序法」（Gesetz über das gerichtliche Verfafren bei Freiheitsentziehung），並以「非訟事件法」（Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit）為補充法。迄至2009年9月1日，為統合各類型非訟事件，訂定「家事事件及非訟事件程序法」（Gesetz über das Verfafren in Familiensachen und in den Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit）取代原「非訟事件法」及「剝奪自由法院程序法」，其中第7篇「剝奪自由事件之程序」（第415至432條）即含括「剝奪自由法院程序法」的大部分內容。凡依聯邦法律所為剝奪自由之法院程序，均適用之，不限於外國人收容。以下擇要說明之（註四），並與我國現行法制相互對照。
二、法官保留原則
德國基本法第104條規定：「人身自由僅得依形式意義之法律（auf Grund eines förmlichen Gesetz），在遵守法定方式下，予以限制。被逮捕之人（Festgehaltene Personen），其精神及身體均不得虐待之（第1項）。剝奪自由（Freiheitentziehung）之容許性及期間僅能由法官決定。非依法官命令所為之剝奪自由，應立即聲請法官決定。警察依其權限所為之逮捕，不得逾逮捕之翌日結束。相關細節由法律定之（第2項）。任何因犯罪嫌疑而被暫時逮捕者，至遲應於逮捕後一日內移交予法官，由法官告以逮捕之原因，進行審問，並予以抗辯（Einwendungen）之機會。法官應立即以書面附記理由作成收容命令（Haftbefehl）或下命釋放（第3項）。任何法官所為關於剝奪自由之命令或期間的裁判，應立即通知被逮捕者之家屬或其信賴之人（第4項）。」建構外國人收容制度的基本決定，包括：法律保留、法官保留、即時移送、說理義務、告知義務等。
其中第2項及第3項揭示法官保留原則，無論係刑事或非刑事目的之剝奪人身自由措施，均應事前取得法官之命令始得為之。僅於例外情況，始得未經法官命令，先行採取剝奪人身自由之暫時性措施。惟仍應於短期內儘速移送法院決定是否剝奪人身自由。此不同於公民與政治權利國際公約第9條第3項、第4項：「因刑事罪名而被逮捕或拘禁之人，應迅即解送法官或依法執行司法權力之其他官員，並應於合理期間內審訊或釋放。候訊人通常不得加以羈押，但釋放得令具保，於審訊時，於司法程序之任何其他階段、並於一旦執行判決時，候傳到場（第3項）。任何人因逮捕或拘禁而被奪自由時，有權聲請法院提審，以迅速決定其拘禁是否合法，如屬非法，應即令釋放（第4項）（註五）」及歐洲人權公約第5條第3項、第4項：「任何人依第1項第c款規定（在合理懷疑某人犯罪或在合理認有必要防止其犯罪或在犯罪後防止其脫逃，為將其送交有管轄權之司法機關而對其所為之合法逮捕或拘禁）受逮捕或拘禁時，應立即被移送法官或其他經法律授權行使司法權之官員；其應有權在合理時間內受審或在等待審判時被釋放。釋放得以擔保出庭候審為條件（第3項）。受逮捕或拘禁而被剝奪自由之任何人應有權利用司法程序，由法院迅速認定其拘禁之合法性；並於認定拘禁並非合法時，命將其釋放（第4項）（註六）。」僅涉及刑事目的之剝奪人身自由措施，始須主動提交法院審查、決定。至於非刑事目的之剝奪人身自由措施，則無須主動提交法院，而係由受逮捕、拘禁之當事人自行決定是否聲請法官審查。兩相比較，德國對於非刑事被告之剝奪人身自由措施係採取較為嚴格、嚴謹的控制機制，凸顯其對人身自由之高規格保障。
依基本法第104條第2項規定，行政機關聲請收容可分為兩種，第1為當事人已處於機關的拘束中（in Behördlichem Gewahrsam），此時應「立即」聲請法官決定，且不得逾「逮捕之翌日結束」。所謂「立即」是指法官的決定必須沒有任何遲延地被補正，依德國實務，通常是指2至3小時以內（註七）。然而，個案中有些遲延是難以避免的，例如路程遙遠、運輸障礙、必要紀錄所需的時間、當事人強烈抗拒行為或其他可比擬之類似情況，惟無論如何，至遲應於逮捕之翌日結束前提交法院審查（註八）。所謂「逮捕之翌日結束」，例如當事人於週6夜間0時1分被逮捕，至遲應於星期日夜間24時前移送法院裁定。此種行政機關先逮人再送法院審查、決定，毋寧屬於例外（註九）。第2種情形為行政機關提出收容聲請時，該外國人尚未處於受拘束的狀態。此時，法院有較為充裕的時間，在書面聲請及卷宗調閱齊備的情況下為廣泛之審查。並於書面審查後，傳喚當事人到庭陳述意見。當事人不到庭者，依「家事事件及非訟事件程序法」第420條第1項規定，法院得拘提到案。倘書面審查後，認有急迫情事，為避免當事人經由法院之傳喚進行隱匿，法院得暫不進行言詞聽審之程序，先依「家事事件及非訟事件程序法」第427條規定為暫時的收容命令（eine einstweilige Haftanordnung）。惟言詞聽審仍應於事後立即補正，且暫時收容之期間以將當事人帶至法庭所必要者為限（註十）。
三、比例原則
德國基本法並未明定比例原則（Verhältnismäßigkeitsgrundsatz），然聯邦憲法法院甚早即援用行政法上的比例原則作為違憲審查的標準，並自基本法第20條法治國原則推導出比例原則的要求，肯認比例原則的憲法地位（註十一）。外國人收容是典型的高權措施，嚴重干預人身自由，猶應受比例原則之嚴格檢視，無論係行政、立法或司法部門，均須時時審視收容措施是否有助於行政目的之實現，是否為同等有效的手段中侵害最小，是否對外國人形成過度的負擔，而有不相當的法益侵害。以下分別從收容之目的、要件、期限及障礙等事項，一窺比例原則是如何貫穿德國法中外國人收容制度的建構。
（一）收容之目的與要件
外國人法共有10章，其中第5章「居留終結」包括2節，第1節為出境義務之成立（第50條至第56條），第2節為出境義務之執行（第57條至第62a條）。
從立法結構來看，規範收容要件的第62條是規定在第2節中，可知收容是為輔助外國人出境之執行。當外國人非法入境，或合法入境後遭驅逐出境，或准予居留之授益處分遭撤銷、廢止，該外國人即有出境的義務（註十二）。外國人有出境義務而不自願履行時（註十三），即生強制執行的問題，也就是強制遣送出境（Abschiebung）（註十四）。為輔助強制遣送出境的執行，遂有第62條遣送收容（Abschiebungshaft）之規定，其內容為：「（第1項）收容之目的得由較輕微且同等有效之其它方式達成者，不允遣送收容。收容應限制在最短可能之期限內。未成年人及有未成年人之家庭僅允在考量兒童福祉認屬適當之特殊情況下，得長期遣送收容。（第2項）驅逐出境（Ausweisung）處分無法立即決定，且不予收容將使遣送出境（Abschiebung）有重大困難或阻礙者，為驅逐出境之準備，應依法官命令收容外國人（Vorbereitungshaft，準備性收容）。準備性收容之期間不得逾6週。驅逐出境事件中，關於收容之持續，迄至命令收容之期限屆滿前，無須重新取得法官之命令。（第3項）為確保遣送出境，有下列情形者，應依法官之命令收容外國人（Sicherungshaft，保全性收容）：1.未經許可入境之外國人，其出境義務具可執行性者。1a.依第58a條規定為遣送出境之命令，惟無法直接執行者。2.出境期限已屆至，且外國人變更其居留地（Aufenfhaltsort），而未通知外國人局可與其聯繫之地址者。3.因可歸責於外國人之事由，於通知之遣送日期，未至外國人局所告知之地點報到者。4.外國人以其他方式規避遣送出境者。5.有理由可懷疑外國人欲規避遣送出境者。出境期限已屆至，且遣送出境已確定可執行者，得對外國人為最長2週期限之保全性收容。外國人釋明（glaubhaft macht）其無規避遣送出境之意者，依第1句第1款（即未經許可入境之外國人，其出境義務具可執行性者）所為保全性收容之命令得例外地予以排除。因不可歸責於外國人之事由，得確定遣送出境無法在最近3個月內執行者，禁止為保全性收容。因可歸責於外國人之事由，致遣送出境失敗者，依第1句所為之命令（即保全性收容命令）迄至命令期限屆滿，仍具效力。（第4項）保全性收容得命令達6個月。外國人妨礙遣送出境者，保全性收容得再延長12個月。準備性收容之期間應計入保全性收容之整體期間。（第5項）有下列情形者，聲請收容之管轄機關得無事前之法官命令，逮捕（festhalten）外國人，並暫時予以拘留（in Gewahrsam）：1.有第3項第1句所定事由之急迫嫌疑（dringende Verdacht）。2.無法事前取得法官就保全性收容命令之裁判，且3.外國人有規避保全性收容命令之合理懷疑。外國人應立即提交法官為保全性收容命令之裁判。」
首先，外國人法第62條第1項規定：「收容之目的得由較輕微且同等有效之其它方式達成者，不允遣送收容。收容應限制在最短可能之期限內。未成年人及有未成年人之家庭僅允在考量兒童福祉認屬適當之特殊情況下，得長期遣送收容。」明白揭示收容程序中之比例原則。
外國人法第62條第2項及第3項，將遣送收容（Abschiebungshaft）區分為準備性收容（Vorbereitungshaft）與保全性收容（Sicherungshaft）。前者允許法院在外國人尚無出境義務，仍屬合法居留的狀態下，為準備性收容。目的在給予行政機關草擬處分的作業時間，並確保遣送出境之實行。法院應審查：1.有何具體情況致行政機關無法立即為驅逐出境之處分。2.有何事實可說明，未收容外國人將使遣送出境受嚴重之妨礙或無法實現。3.基於何理由，多久的收容期間是必要的（註十五）。4.有何事實及法律基礎可認行政機關有為驅逐出境處分之可能性。5.是否能在6週內為實際之遣送出境（註十六）。由於是在外國人仍屬合法居留的狀態予以收容，對人身自由的侵害較為嚴重，不確定因素也較大，實務上，行政機關聲請準備性收容的案例極少，文獻篇幅也不多，幾乎不具有重要性（註十七），在此不予深論。
至於保全性收容，自第3項文義可推知：1.外國人拒絕自願出境，僅是強制遣送出境的合理化事由，尚不足以證立有收容的必要，還須有額外的情狀（即第1句第1至5款事由），始可考慮收容。2.保全性收容僅為確保遣送出境之目的而設，不允成為強迫外國人合作的屈服手段，也不能為便利行政機關作業、簡化程序或減輕勞務而採用，更不能作為自由刑的替代（Ersatzfreiheitsstrafe）。3.保全性收容以可執行的遣送出境為要件。遣送出境無法執行，即無剝奪自由的必要，不允保全性收容（註十八）。為符合上開制度目的，實務上以合目的性限縮的方式，將第3項第1句所列各款文義上容屬寬泛的收容事由，侷限在僅外國人有規避遣送出境之事實或危險的情形，始得予以保全性收容（註十九）。縱有第3項第1句所列各款事由，亦不必然得出「應」予收容的結論。法院或行政機關仍應就整體事件妥為評價，並思考替代方案。倘有可擔保外國人將自願出境或配合遣送出境之替代措施，例如已提出返鄉之機票、覓得適當之保證人等，基於必要性原則（應選擇適宜目的達成且對權益侵害最小之方式），法官不允為收容命令（註二十）。
（二）收容期限

外國人法第62條第4項規定：「保全性收容得命令達6個月（第1句）。外國人妨礙遣送出境者，保全性收容得再延長12個月（第2句）。準備性收容之期間應計入保全性收容之整體期間（第3句）。」
第1句雖規定收容得達6個月。但不意味著行政機關得不依個案情節，自始即聲請6個月的收容期限，毋寧應依比例原則，衡酌個案具體情況，預估執行遣送出境所需大概、必要之時間，以為決定。倘遣送出境之準備已完成，隨時可執行遣送者，即應停止收容，立即執行遣送，不允用盡法官命令之收容期限後，始執行遣送（註二十一）。
第2句規定外國人妨礙遣送出境者，保全性收容得再延長12個月。此一延長毋寧是例外的特殊情況。行政機關應說明為何有延長的必要，以及外國人妨礙遣送出境的作為或不作為，究與遣送出境無法在6個月內執行完成有無因果關係，並負擔舉證之責。倘除了可歸責於外國人的事由外，尚有其他因素導致遣送出境無法執行，參酌第3項第4句：「因不可歸責於外國人之事由，得確定遣送出境無法在最近3個月內執行者，禁止為保全性收容」之旨及比例原則，法院不應為延長收容之命令（註二十二）。第1句的6個月及第2句的12個月，合計18個月即為保全性收容的上限。18個月期滿後，無論如何，外國人均應釋放。
（三）收容障礙
外國人法第60條禁止遣送出境（Verbot der Abschiebung）及第60a條暫時停止遣送出境（Vorübergehende Aussetzung der Abschiebung）規定構成遣送出境的障礙事由（Abschiebungshindernisse）。此時，由於外國人已無出境義務，行政機關自不得聲請保全性收容（註二十三）。是以，遣送出境的障礙事由也成為保全性收容的障礙事由。
又外國人法第62條第3項第4句規定：「因不可歸責於外國人之事由，得確定遣送出境無法在最近3個月內執行者，禁止為保全性收容。」此係比例原則之具體展現。蓋保全性收容之目的在於確保遣送出境之實施，遣送出境無法於短期內實施者，收容措施無助於目的之實現，即無剝奪人身自由之必要。這也彰顯出，隨著收容期間之延長，人身自由之保障相對於有效執行遣送出境之公益，會變得更為重要（註二十四）。在此，必須對未來事件之發生為蓋然性的評估，例如是否能在3個月內取得必要的返鄉文件等。法院不能僅憑行政機關單純地主張、期待遣送出境將順利進行，即為保全性收容，法院必須要求行政機關提交專業機構的調查及資訊，以進行預估（Prognose）（註二十五）。
另不符合比例原則的剝奪自由也構成收容的障礙。例如即將進行且可產生合法居留效果的婚姻，將因收容而受阻礙者，不允為收容命令。外國人有急迫的自殺危險，予以收容將不足以提供加強的保護措施防免者，也不允收容。有未成年人亟待照顧者，也不應將其已成年之其他家庭成員全數予以收容。對未成年人之收容僅能在例外情況始得考慮，且應考量是否安置在適宜之青少年機構，而與成人有所區隔（註二十六）。在此，應特別衡酌比例原則中之狹義比例性原則，即收容造成的侵害不能與收容目的輕重失衡。特別是對於未成年人、老人、孕婦、病患及身障者等族群，收容將造成特別之生理或心理負擔時，儘量不考慮採取收容措施（註二十七）。
四、審判權的分工與合作
外國人法的性質屬於傳統、典型的行政法，行政機關依該法開啟行政程序，作出相關行政行為，例如遣送出境命令（Abschiebungsanordnung）、居留許可、暫時停止遣送出境之命令等，所生爭議係由行政法院管轄，適用行政訴訟法。惟遣送收容的程序及決定則是由普通法院審判權審理，形成審判權割裂的情形。此種割裂，有其歷史上之因素，也有訴訟結構的考量。嚴格來說，德國獨立的行政法院體制一直到二戰後才正式建立，其行政訴訟法（Verwaltungsgerichtsordnung）迄至1960年才制定完成，救濟體系始趨完備，而收容外國人的行政需求始終存在，適於處理者唯有歷史悠久的普通法院（註二十八）。1956年6月29日制定公布之「剝奪自由法院程序法」（FrhEntzG）第3條第1句即明定以普通法院系統之區法院（Amtsgericht）為管轄法院。就訴訟結構而言，以典型的撤銷訴訟為例，行政法院居於第二線，就第一線行政機關所為之行政決定進行事後的違法性審查，而遣送收容，在法官保留原則下，法官相當於行政機關就收容於否作成第一次的決定，此與行政訴訟的救濟功能有別。因此自「剝奪自由法院程序法」（FrhEntzG）制定以來，遣送收容即被視為非訟事件的一環，該法第3條第2句規定，以「非訟事件法」（FFG）為補充適用之法律。迄至2009年9月1日訂定「家事事件及非訟事件程序法」（FamFG）仍維持其非訟事件之屬性。剝奪人身自由事件既屬非訟事件，傳統上由普通法院審判權來處理就顯得理所當然。此外，普通法院系統的區法院是最基層的法院組織，相較於行政法院，區法院分布之廣，有應訴上的便利性。惟此應係附帶之優點，並非劃由區法院管轄的主要原因。
依通說見解，收容法院受有存續力之驅逐出境處分拘束。該處分是否合法、有無理由應由行政法院審查，收容法院僅就是否有收容事由與必要性予以判斷。惟遣送出境之處分有重大明顯之瑕疵而無效時（註二十九），收容法院可不受其拘束，此時，應作有利於外國人之結論，蓋外國人的出境義務已不存在。倘外國人在收容法院調查時主張的事由是遣送出境處分送達生效或行政法院裁判後始發生，例如外國人與德籍伴侶完成結婚程序，因此取得居留許可的請求權，原出境處分或有廢棄的必要。然是否廢棄原出境處分、是否給予外國人居留許可仍是行政機關與行政法院的權限，收容法院仍受遣送出境處分之拘束，外國人僅得循行政爭訟程序救濟。此時，收容法院應協助該外國人適用行政訴訟法上的暫時權利保護（假處分），將外國人申請居留許可的主張轉知行政機關或行政法院（註三十）。又倘有暫時權利保護或本案訴訟繫屬於行政法院，如收容法院未駁回行政機關之聲請，其得考慮是否先為暫時性的收容命令（註三十一），再向行政法院查證，瞭解審理情形、進度及預估之裁判時間後，再終局地為是否收容之命令。如未為查證逕予收容，有觸犯刑法上剝奪人身自由罪的風險，應謹慎為之。由於行政法院之審查涉及收容法院的收容決定，行政法院亦應加速其審查。總之，收容法院與行政法院應相互聯繫，避免當事人因訴訟途徑的割裂受有權利侵害。
五、聽審程序
基本法第103條第1項規定，法庭前任何人均有請求法律上聽審之權利（Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör （註三十二））。為使外國人有效地參與法庭程序，獲有公平審判的機會，法官除應親自聽取陳述外（註三十三），猶應注意外國人能否有效行使權利，從而給予必要之輔助，包括提供口譯、律師扶助、指定程序輔佐人等（註三十四）。關於律師扶助部分，學者認為，依公正程序的憲法原則及歐洲人權公約第5條、第6條規定，並比照2004年德國法律人大會（Juristentag）關於刑事羈押之決議，在收容事件中，至少在下列情形法院應指派律師提供扶助：1.為無資力之外國人指派義務律師，特別是遣送收容經延長3個月以上者，此時倘無律師扶助，無法確保行政機關是否符合加速之誡命進行遣送作業。2.當事人因身體或疾病，特別是有自殺傾向之憂鬱症等精神疾病，而無法有效捍衛其程序利益者。3.對未成年之外國人為遣送收容者（註三十五）。又「家事事件及非訟事件程序法」第419條規定，為維護當事人利益所必要，法院應為當事人指定程序輔佐人。當事人無法聽審時，應有特別指定之必要（第1項）。當事人之利益由律師或其他適當之程序代理人代理時，程序輔佐人之指定應停止或取消（第2項）。指定未事前取消者，因剝奪自由裁定之確定或其他之程序終結而結束（第3項）。程序輔佐人之指派或取消及類此措施之駁回不得單獨撤銷（第4項）。程序輔佐人之報酬及費用賠償（Aufwendungsersatz）準用第277條規定。無應由程序輔佐人負擔之費用（第5項）。第420條第3項規定，法院應聽取程序輔佐人之意見，惟有顯著拖延或有不合比例之費用之虞者，得停止聽取。第426條第2項規定，程序輔佐人得以收容事由已不存在為由，向區法院聲請撤銷收容命令。法院應以裁定裁判之。第429條第3項規定，程序輔佐人有權提起抗告。又依同法第13條第1項規定，程序輔佐人得閱覽卷宗，只要沒有違反參加人或第三人之重大利益，且無須釋明其有合理之利益。
六、審級救濟
不服區法院之收容決定，依家事事件及非訟事件程序法（FamFG）第58條第1項、第64條第1項規定，係透過原裁定之區法院向邦法院提出抗告（Beschwerde）。倘當事人已受收容者，依該法第429條第4項規定，亦得透過收容處所所在地之區法院提出抗告。抗告期間，依第63條第1項、第2項第1款規定，除不服暫時命令之裁決，抗告期間為2週外，不服收容命令之裁決者，其抗告期間為1個月。又不服邦法院之裁決者，依第70條規定，得提起法律抗告（Rechtsbeschwerde），由聯邦最高法院（Bundesgerichtshof，BGH）管轄。提起法律抗告原則上應經抗告法院之許可，惟依第70條第3項第3款規定，就剝奪自由事件之法律抗告，無須經抗告法院之許可。又依第114條第2項規定，法律抗告採律師強制代理。
邦法院（抗告法院）亦為完整的事實審，必須考量當前的事實情況，以取向於未來的態度，就遣送收容之命令、維持、延長或撤銷為裁判。為此，抗告程序仍適用職權調查原則，且仍應行言詞聽審程序，除非已無從期待可獲致新的認識，此例外情況應於裁判中敘明。當事人亦得提出新事實及新證據。倘區法院未踐行聽審程序，或其聽審程序有瑕疵，或事實情況已有變更，抗告法院重行聽審程序是必要的。因為當事人之言詞陳述是建構收容決定的重要基礎，經由聽審形成對當事人的印象也至為關鍵，因此，聽審原則上應由合議庭進行，而非由受命法官單獨為之。倘遇特殊情況，僅能由受命法官進行聽審者，應詳述其必要之理由（註三十六）。
法律抗告法院（即BGH）僅審查法律瑕疵（Rechtsfehler）。法律瑕疵得因事實不完整或不正確而引起。此外，法律抗告法院得審酌首次提出之證明文件，以釐清事實是否不完整或不正確。事實審就事實情況之評價，例如是否存在藏匿之危險等，法律抗告法院僅應審查事實情況是否已詳細調查、考慮所有的重要情狀、是否無違法定證據規則、程序規範及論理、經驗法則（註三十七）。
倘法院的收容命令已因外國人獲釋或完成遣送而效力解消（erledigt），外國人提起抗告，聲請撤銷收容命令已不具實益，此時，依「家事事件及非訟事件程序法」第62條規定（註三十八），外國人有聲請確認收容命令違法的確認利益。蓋收容屬嚴重的基本權干預，且涉及收容等費用應由外國人或行政機關負擔的問題，應肯認外國人有權利保護必要（Rechtsschutzbedürfnis）（註三十九）。原則上，外國人須先對區法院的收容命令提起抗告，爭取由抗告法院撤銷收容命令，以獲得釋放。惟收容命令的效力因一定事由而解消時，外國人得請求確認區法院的收容命令違法，抗告法院即得依聲請確認區法院所為收容命令的違法性。倘外國人未請求確認，抗告法院無須職權進行確認（註四十）。倘收容命令未經執行，例如外國人因羈押或在監而無執行收容的必要，原則上無確認利益。然收容命令的存在，使外國人日後有受收容的可能時，仍應承認其有確認收容命令違法的利益（註四十一）。另當事人亦得依「家事事件及非訟事件程序法」第428條第2項規定，聲請對行政機關所為之拘禁措施（註四十二）為違法性確認。以上係就外國人而言，至於行政機關，因非屬基本權主體，是法院駁回其收容聲請者，無確認利益，不得聲請確認法官裁判之違法性（註四十三）。
七、我國法之檢視（代結論）
（一） 關於人身自由的剝奪，我國憲法第8條規定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之（第1項）。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時，其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因，以書面告知本人及其本人指定之親友，並至遲於24小時內移送該管法院審問。本人或他人亦得聲請該管法院，於24小時內向逮捕之機關提審（第2項）。法院對於前項聲請，不得拒絕，並不得先令逮捕拘禁之機關查覆。逮捕拘禁之機關，對於法院之提審，不得拒絕或遲延（第3項）。人民遭受任何機關非法逮捕拘禁時，其本人或他人得向法院聲請追究，法院不得拒絕，並應於24小時內向逮捕拘禁之機關追究，依法處理（第4項）。」以往釋憲實務上關於剝奪人身自由的措施，並未特意區別是否基於刑事目的，概以事前保留由法官審查、決定為原則。例如釋字第166號（「違警罰法」警察官署裁決拘留、罰役）、第251號（「違警罰法」警察官署裁決送交相當處所，施以矯正或令其學習生活技能）、第300號（「破產法」對破產人之羈押）、第392號（「刑事訴訟法」檢察官之羈押權）、第471號（「槍砲彈藥刀械管制條例」令入勞動場所，強制工作）、第523號（「檢肅流氓條例」被裁定移送人之留置處分）、第567號（「戡亂時期預防匪諜再犯管教辦法」省最高治安機關核定令入勞動教育場所，強制工作嚴加管訓）及第588號（「行政執行法」公法上債務人之拘提、管收）解釋等。迄至釋字第690號解釋（「傳染病防治法」強制隔離措施），大法官首度摒棄法官保留原則。繼之釋字第708號（「入出國及移民法」對外國人之暫予收容）、第710號（「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」對大陸地區人民之暫予收容）解釋創設所謂「合理作業期間」，行政機關於合理作業期間內之暫時收容無須法官保留，僅須提供受收容人即時救濟之管道即可。逾越合理作業期間之收容，始須保留由法官審查、決定。細繹釋字第690號、第708號及第710號解釋之解釋理由書，大法官已有意區隔刑事目的與非刑事目的之剝奪人身自由措施（註四十四）。就非刑事目的之剝奪人身自由，採取聯合國公民與政治權利國際公約第9條及歐洲人權公約第5條之提審模式，即行政機關可逕行採取剝奪人身自由措施，由受剝奪之當事人自行決定是否聲請法官審查。此與德國全面之法官保留相較，顯然有保障程度上之差異。
即便如此，吾人應認知大法官解釋僅是闡述不至於違憲的最低標準，並無拘束、禁止立法者採用更高標準的效力（註四十五），是將來就入出國及移民法、臺灣地區與大陸地區人民關係條例、提審法及行政訴訟法等相關規範修正時，仍非不能考慮採用德國之法官保留模式。德國嚴格的法官保留在比較法上或許不是通則，而有其受納粹政權任意施以酷刑，將少數族群、政治異議者、同性戀及「社會無用之人」送往集中營的慘痛歷史教訓影響（註四十六）。然而，我國民主、法治及人權的開展不過是近十幾年的事，日常生活中仍不時見聞政府官員或民眾對外籍新娘、外籍勞工的偏見與歧視，人權的保障仍有待深化。法官保留固非萬能，但經由法官事前的介入，多一道程序控制，多少可以促使行政機關認真地思考，是否採行收容以外的保全措施，避免行政機關誤將最後手段當成唯一手段。況且，行政程序法第3條第3項仍規定：「下列事項，不適用本法之程序規定：…二、外國人出、入境、難民認定及國籍變更之行為……四、犯罪矯正機關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為……。」臺灣地區與大陸地區人民關係條例第95條之3亦明定：「依本條例處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關之事務，不適用行政程序法之規定。」行政程序的保障已有不足，又來台之外國人大多不諳本國語言，無親友支持，且多屬經濟弱勢，是否能有效循求提審或其他即時救濟的管道，實有疑義。古云「取法乎上，僅得乎中」，說明制度的施行可能因各種因素導致成效上的落差，為避免「合理作業期間」內的暫時收容淪為法治國的黑洞，吾人寧採較高標準的德國模式為宜。
（二） 我國「入出國及移民法」第38條第1項規定：「外國人有下列情形之一，非予收容，顯難強制驅逐出國者，入出國及移民署得暫予收容：一、受驅逐出國處分或限令七日內出國仍未離境。二、未經許可入國。三、逾期停留、居留。四、受外國政府通緝。」這些收容事由是否與收容目的相關、立法技術是否妥適，受限於篇幅，在此不予深論（註四十七）。惟應掌握收容是為輔助強制驅逐出國的實行，因此，所謂「非予收容，顯難強制驅逐出國」應係各收容事由的共同要件，並應參照德國法之理解，將之侷限在僅外國人有規避強制驅逐出國之事實或危險，非予收容，無法實現強制驅逐出國之情形，始得考慮予以收容。
（三） 我國「入出國及移民法」第38條第2項規定：「前項收容以60日為限，收容期間屆滿，入出國及移民署在事實上認有繼續收容之必要，得延長收容60日，以1次為限。但受收容人所持護照或旅行文件遺失或失效，尚未能換發、補發或延期者，得延長收容至有效證件備齊後30日止。」是原則上收容之最長期限為4個月，此與德國之外國人法第62條第3項第4句所諭示應於最近3個月內執行遣送出境之旨相當。惟「入出國及移民法」第38條第2項但書部份，允許延長收容至有效證件備齊後30日止。倘文件遲未能備期，豈不認為得無限期地延長收容。顯不同於德國法所強調，隨著收容期間增加，人身自由侵害的程度加劇，以收容確保遣送出境之公益的重要性將逐漸遞減，從而停止收容的必要性也會提高。依比例原則，「入出國及移民法」第38條第2項但書之情形，仍應明定收容期間之上限為妥。
（四） 因歷史、傳統等因素，德國將外國人收容交給普通法院依非訟事件程序決定，至於收容之原因法律關係，如課予外國人出境義務之行政處分，則由行政法院依行政訴訟法審理，而有相關連事物割裂由不同審判系統處理的情形。為避免裁判矛盾，彼邦特別強調普通法院與行政法院的合作義務，甚且，普通法院有指導當事人向行政法院循求救濟之義務，避免因審判權劃分侵害人民權利。然而，將相關連事物割裂由不同審判系統處理，多少仍有些不便，收容法院與行政法院合一是較好的設計。我國並無與德國相仿的歷史傳統，就此並無仿照德國之必要。由於收容之原因法律關係所生的爭訟向由行政法院審理，基於事物之關連性，就外國人之收容不妨亦劃由行政法院決定。至於行政法院內部的分工，由於地方法院（行政訴訟庭）與高等行政法院仍屬不同的組織結構，倘欲避免聯繫上的不便利，或文書往來的複雜性，將收容與其原因法律關係的爭訟統一劃由地方法院（行政訴訟庭）或高等行政法院處理是較為妥當的。惟案件量、法官人數、管轄區域等仍有待主管機關評估。即便立法政策上決定將收容交由地方法院（行政訴訟庭）決定，而原因關係的爭訟維持由高等行政法院審理，仍應掌握避免因法院組織分工損害當事人權利的原則。
（五） 德國對於人身自由的高規格保障，除了以法官保留作為權力分立相互制衡的控管機制外，並強調法官保留必須是有實效、具意義的法官審查，法官不能只是行政機關的橡皮圖章。因此，法官應透過聽審程序獲知外國人的意見，應依職權調查證據，並於裁定中詳述理由。此外，為協助外國人參與聽審程序，法院得依「家事事件及非訟事件程序法」第418條第3項規定，將外國人之配偶、同性伴侶、雙親、子女、養父母及其信賴之人導入聽審程序。必要時，法院更應依「家事事件及非訟事件程序法」第419條規定為當事人指定程序輔佐人，或比照其刑事訴訟實務所建立之標準，指派律師提供扶助。反觀我國，現行「入出國及移民法」授權行政機關逕自收容外國人，是上開聽審程序之建制自是付之闕如。釋字第708號解釋雖肯認行政機關於合理作業期間內暫時收容外國人的權限，然外國人有聲請提審或其他即時救濟之權利，且逾暫時收容期間的續予收容及續予收容後的延長收容仍應由法院審查。因此，就法院審查部分，應可參照德國法中聽審程序的建制，詳為設計。例如暫時收容期間內，除外國人本人外，允許一定條件之公益團體在一定條件下為外國人聲請提審或其他即時救濟，並得參與聽審程序。對於行政機關聲請續予收容或延長收容，為外國人之利益，引入程序輔佐人或強制律師扶助等。至於通譯、輔佐人等則是既有的訴訟制度中即已存在的機制，自不待言。
（六） 德國法，對於外國人不服收容命令提起之抗告，抗告法院除審查外國人有無收容事由與必要性，重為收容於否的決定外，並得於收容命令解消時，依外國人的聲請，確認原收容命令的違法性。其目的不在追究法官責任，而在釐清收容期間內相關費用的負擔及可能的損害賠償。此制度為我國所無。在釋字第708號解釋所預設的救濟方式下，行政機關在合理作業期間內的暫時收容可定性為行政處分。對於已解消的行政處分，「行政訴訟法」第6條第1項後段已定有適當的訴訟類型可資適用，尚無問題。惟續予收容及延長收容的裁定係法院裁判，非行政處分，無「行政訴訟法」第6條第1項後段之適用。又「國家賠償法」第13條就法院裁判所生的國家賠償責任定有嚴格的條件（註四十八），藉由國家賠償訴訟確認裁判的違法性，可能性也不高。再者，我國目前僅有「刑事補償法」（原「冤獄賠償法」），尚無非刑事被告剝奪人身自由的補償法制。且續予收容或延長收容的裁定仍是行政機關對外國人徵收收容等相關費用的法律上依據，亦無公法上不當得利可言，外國人無法直接提起給付訴訟請求行政機關返還。現行法制中似無適當的救濟管道，填補外國人因違法之收容裁判所受的損害，容有參照德國「家事事件及非訟事件程序法」第62條規定，由上級審確認法院裁判違法性的必要。此外，也有研議補償法制的必要。