台灣版「藥房案」憲法法庭言詞辯論場邊觀察

高烊輝

在1958年德國（西德）聯邦憲法法院「藥房案」判決55年後的2013年6月13日，司法院大法官也就《藥師法》第11條藥師「執業處所限於一處」規定有無違反《憲法》第23條比例原則、第7條平等原則之人民暨法官聲請解釋案，併案於憲法法庭進行言詞辯論，足足從當日上午9：00辯論到12：20。鑒於本案絕對是比較憲法上重要里程碑的釋憲案件，謹先拋出筆者當日於憲法法庭言詞辯論場邊觀察的幾點關於程序面的想法，就教於各界先進。
壹、 《藥師法》第11條釋憲聲請案算不算是台灣版「藥房案」？
德國聯邦憲法法院早於1958年就德國Bayern邦否決《憲法》訴願人申請在相同地點再新開設一間新藥房，藉由審查藥房設立數量限制的「藥房判決」，運用比例原則建立具體的所謂「三階理論」，亦即對於人民職業自由的限制，可以區分為三種不同階層，即「職業執行自由之限制（職業執行規則）」、「職業選擇自由之主觀限制（主觀許可要件）」、「職業選擇自由之客觀限制（客觀許可要件）」。（註一）
本案具有違憲疑義之法規範即《藥師法》第11條規定：「藥師經登記領照執業者，其執業處所應以一處為限」，違反者，依同法第23條規定處以罰鍰新台幣3萬元。原聲請案件中的聲請人（藥師）及併案聲請案件中的原告（藥師），均係因遭主管機關查獲同時於同一縣市或跨鄰近縣市的不同執業處所執業，進而遭受裁罰。系爭「限於一處」規定表面上看來似乎僅僅只是「職業執行自由之限制（職業執行規則）」（依據上述「三階理論」，只要基於「一般公共利益」、適用寬鬆的違憲審查標準）。果若如此，本案還能算是台灣版「藥房案」嗎？
事實上，在當日言詞辯論程序中，湯德宗大法官也就此對併案聲請人錢建榮法官提問，請其補充說明系爭「限於一處」規定在「三階理論」中如何定位（因為涉及寬鬆不同的違憲審查標準）？就此，併案聲請人錢建榮法官認為：因為系爭規定已涉及藥師「執業地點選擇」及「執業處所數量選擇」之限制，因此系爭規定實質上已是「職業選擇自由之客觀限制（客觀許可要件）」，不但須基於「特別重要（極重要）之公共利益，且「應適用最嚴格的違憲審查標準」。另外，錢建榮法官於回答羅昌發大法官提問時亦明確表示：『「限於一處」規定其實就是職業選擇自由的「客觀限制」，至於「多重身分」限制，就護理師兼藥師身分而被剝奪藥師執業可能性部份，其實也屬於「職業禁止」。（註二）』此外，錢建榮法官在其釋憲聲請書中引據德國聯邦憲法法院1958年「藥房案」判決（及特別參酌在全體大法官無異議下作成的釋字649號對「藥房案」建立的「三階理論」的援引），亦以相同的審查標準開展論述其聲請釋憲之違憲確信。
這也正是為何錢建榮法官在當日言詞辯論程序一開場就分別秀出司法院出版的「德國（西德）聯邦憲法法院裁判選輯」新舊版【新版第14輯（民102年4月出版）、舊版第1輯（民79年10月出版），第一輯選譯的第4案即為「藥房案」判決，見第128~182頁，譯者：蕭文生】，用以證明司法院於23年前始選出約60年前的德國「藥房案」給法官參考，但於23年後相類似的本案釋憲中也才有機會實踐。錢建榮法官更於開場即慨切陳述指出：「《藥師法》第11條過度限制藥師工作權，不但影響人民職業選擇，也限制人格自由發展，西德聯邦憲法法庭早在60幾年前，就已經宣告類似法律違憲，如果大法官做出法條合憲解釋，不知道我國對人權保障還要落後多少個60年。」（註三）事實上，於錢建榮法官的釋憲聲請書中，亦已明確指出：『德國聯邦憲法法院早在一甲子前的一九五八年，就宣告與我國藥師法第十一條類似的Bayern邦藥師法第三條第一項適用案例，違反人民職業選擇自由的「客觀限制」，無法通過職業自由「三階理論」的審查，侵害人民職業自由。我國相同法律規範及相同案例，操作相同職業自由「三階理論」，立法者或主管機關既無法指出具體明確的特別重要的公共利益理由，其違反職業選擇自由的「客觀限制」，違憲之情明顯。』（註四）
筆者完全贊同錢建榮法官的看法，故於憲法法庭言詞辯論進行前即稱本案應該算是「台灣版藥房案」，並私心認為本案絕對是比較憲法上重要里程碑的釋憲案件，日後公法學界就台德「藥房案」的比較研究亦應該是書寫不完的研究主題！
貳、言詞辯論程序面上的幾點觀察
一、 聲請人本人到庭陳述意見具有「正當法律程序」保障的重要意義：
本案憲法法庭言詞辯論程序一開場，憲法法庭審判長即司法院院長賴浩敏大法官就分別請聲請人（依序為聲請藥師本人、共同訴訟代理人以及併案聲請法官）說明聲請意旨【於後續程序中，聲請藥師本人亦均有表示意見】，在「釋憲辯論程序」如此具備高度專業化（理論上需具備相當公法法學素養）的要求下，大法官們仍讓聲請人民本人（在本案中為工作權或職業自由遭受限制的藥師們）到場逐一陳述其意見，儘管他們事實上並不具備任何公法法學訓練。
筆者認為不論就「正當法律程序」的程序保障或就釋憲聲請人的「訴訟基本權」保障，聲請人本人得以到庭陳述意見實具有重要意義，特別是相對於最高法院就死刑案件迄今已進行6案的量刑辯論，最高法院卻仍基於「法律審」的程序理由，拒絕提解或傳喚被告本人到庭參與量刑辯論。憲法法庭言詞辯論程序與死刑量刑辯論程序兩相比較，實有天壤之別！
二、 大法官「擇案而審」的智慧與建立「可預測」的擇案辯論標準：
在人民權利意識逐漸高漲後，訟爭案件確定後聲請大法官解釋，亦是必然的救濟選擇，此由近年來人民聲請解釋《憲法》案件數目不斷攀升即明。又依據司法院統計資料顯示，第1屆至第6屆作成解釋566件，其中人民聲請者300件，佔53%；單以第6屆觀之，大法官作成200件解釋，人民聲請者150件，佔75%。（註五）在比較憲法上，美國聯邦最高法院就每年向該院提交近5,000件的案件，僅就其中不到5%的案件進行憲法裁判，美國憲法學者H.W.佩里基於採訪5位大法官、64位前大法官助理所取得的第一手信息，更就此發展出「擇案而審」（註六）的決策模型研究，藉以觀察及研究美國聯邦最高法院設定受理案件議程表的政策、程序以及優先考慮的因素。
事實上，就在本案進行憲法法庭言詞辯論的同一時間，於台灣高等法院刑事庭法庭大廈外，台灣人權促進會亦在場外抗議表達：「依據2013年6月6日大法官網站公告，司法院雖已將集遊法釋憲案排入審理議程，但排入審查即已等了一千多天，人民還需等候多久？該會要求大法官正視集遊法釋憲案，加快憲法審理腳步。」（註七）而外界甚至有認為，大法官近年來作成實體違憲解釋案件多以「租稅法」案件偏多，是否代表大企業的租稅權益比較容易為大法官們所重視？甚或是出現「集遊法」應該也不會比《藥師法》不重要的呼聲！
上述各界對大法官釋憲成果、釋憲進度的不同觀察與呼聲，凡此在在都正考驗大法官們「擇案而審」的智慧；筆者更期待大法官能儘速建立「可預測的擇案辯論標準」，以落實人民基本權之保障，兼併提昇及累積各級法院法官、各級行政機關與人民的《憲法》意識！
三、 大法官就釋憲案件受理情況、進行程度的資訊揭露，允宜研議更加「公開透明」的措施：
本案原係人民聲請釋憲案件（包含劉、楊、林、陳、蔡藥師等5人），並共同委由訴訟代理人廖頌熙律師聲請釋憲，惟據其訴訟代理人於憲法法庭言詞辯論中陳稱，其不諳德國法，亦認「藥房案」與本件釋憲聲請案件的案情有所不同，故其僅引據大法官關於「比例原則」的諸多解釋，據以論證聲請人（藥師）主張《藥師法》系爭規定違憲之理由。
另依據併案聲請人錢建榮法官於釋憲聲請書中特別說明其聲請併案的經過：『嗣經受理法院（即聲請人）召開第一次準備程序庭，原告仍表明上述法律違憲之情。經聲請人指出人民聲請釋憲與法官聲請釋憲之程序差異，以及本案情節與適用法律均與1958年德國聯邦憲法法院所謂「藥房判決」案例類似，並指示相關文獻。原告於第二次準備程序庭（102年5月7日）表明希望由法官聲請釋憲。聲請人安排手邊的審判工作，原定最快也要一個月後始有餘力撰寫聲請書聲請釋憲。豈料據報載及司法院首頁新聞稿，將於102年6月13日就本案所應適用之《藥師法》第11條進行其他聲請違憲審查案之言詞辯論。爰將聲請時限提前，併案聲請之。』（註八）
大法官目前就人民、機關、立法委員、法官聲請釋憲案件之受理情形，現雖均已依據大法官3人小組審查進度，每週更新公布大法官網站中「案件審理」之「審查會待審之聲請案件」網頁（註九）；然而，如果本件釋憲案件將進行言詞辯論未據媒體報導，或司法院未特別發佈新聞稿，或利害關係人、受訴案件承審法官未及注意前述「審查會待審案件清單」公告的最新更新情形，則本案錢建榮法官或將喪失併案聲請之契機；加上原聲請釋憲的藥師們亦未於釋憲聲請書中引據德國「藥房案」判決之「三階理論」，或許「台灣版藥房案」恐將因此成為比較釋憲史上的遺珠之憾。
據此，筆者認為：大法官實需就釋憲案件受理情況、進行程度的資訊揭露，研議更加「公開透明」的措施，以適時讓「具有相同利害關係之人民」或「具有相同違憲疑義爭點之關聯案件」，得以併入同一釋憲程序處理。
四、 鑑定人的鑑定內容與據以作成憲法判斷所需實證研究結果間之「實質關聯性」：
大法官於頃作成的釋字第708號解釋（關於外國人受驅逐前由移民署為暫時收容，未有即時司法救濟；又逾越暫時收容期間之收容，非由法院審查決定，是否違憲的釋憲案），在解釋理由書特別提及：「並衡酌入出國及移民署現行作業實務，約百分之七十之受收容人可於十五日內遣送出國（入出國及移民署102年1月9日移署專一蓮字第1020011457號函參照）等情，是得由該署處分暫時收容之期間，其上限不得超過十五日」，大法官依據主管機關入出國及移民署的統計數據乃創設出「遣送所需合理作業期間15日」之新制，由此足證實證研究結果與違憲審查之憲法判斷間確實至為攸關，此點證諸於德國聯邦憲法法院及美國聯邦最高法院的違憲審查實務，亦有相類似引用行政機關統計數據、學者研究報告的情形。
本案大法官指定陽明大學衛生福利研究所黃文鴻教授及中華民國護理師護士公會全國聯合會盧美秀理事長擔任鑑定人，並未如過往《社會秩序維護法》第89條第2款、《戶籍法》第8條或《三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例》等案，於憲法法庭言詞辯論指定公法教授為鑑定人，推測大法官本次指定或囑託鑑定之意，諒係因答辯機關衛生署就系爭規定所涉藥師管理措施的政策考量、先進國家對藥師管理有無其他可供參考的管制措施，均缺乏實證研究結果，且就開放現行「限於一處」管制改採全面「報備制」或「許可制」的法規影響評估亦有所欠缺，以致於大法官未能得以實質參考相關實證研究結果。
此可由羅昌發大法官在對衛生署提問中詢及：『假設如聲請人所主張要參考外國立法例（如：德國），是否要納入其他結構性因素（如：醫藥制度有無分業、藥師人數與總人口數比例等等）一併考量？』、『城鄉醫藥「均衡發展」如何透過「限於一處」的規定達成？』（註十）；另外，陳新民大法官對衛生署提問亦詢及：『藥師「借牌開業」實際情況究為如何？主管機關就此查核情形又為如何？又推動「社區藥局」的措施為何？有2/5的藥師沒有實際執業，是否會因而排擠到「社區藥局」的設立？』，另陳新民大法官對黃文鴻教授提問亦詢及：『先進國家如美國，有「名醫駐診制度」，但在美國有無醫師「跨州執業」需經許可的相關規定？』，以上提問內容均涉及國內外相關管制措施實證研究結果，足見大法官們於實質上確實需要上開實證研究資訊，據以作成相關憲法判斷。
特別是到底目前台灣的藥師總人數究為多少？此為論證或審查系爭管制措施是否具有合憲性的基礎資訊，本應有明確的統計數據或官方報告為憑。然據衛生署提出的法律意見書說是4萬4千人，另衛生署訴訟代理人提出的言詞辯論爭點整理狀說是4萬5千人，惟在併案聲請案件中被告機關桃園縣衛生局所提出迄至2010（民99）年底的統計數據卻為23,000位藥師加上約6,800位藥劑生，兩者相差不小，聲請人錢建榮法官更因此指明：『「領照人數」與「登記執業人數」之差異甚大，而「實際執業人數」又更有差距，此三者數據自不容混淆使用』。（註十一）；更何況，此等差距亦顯然影響系爭規定藥師執業限於一處之管制措施是否違憲的判斷（諸如：是否具有「特別重要或極重要之公共利益」？有無其他損害較小的管制措施？）。
然而於言詞辯論程序中，僅見併案聲請人錢建榮法官一再提及衛生署上開混用各項數據情事，以及指摘衛生署全然基於假設或錯誤數據，推測開放「限於一處」之管制將會造成國民健康重大危害，然卻未見衛生署加以適時澄清說明，導致雙方的論證與交互詢問因欠缺實證研究的結果，不但沒有聚焦，亦顯然無法澄清相關《憲法》疑義。
不過，叫人意外的倒是2位非法學專長的鑑定人反而依據大法官整理的《憲法》爭點，依序作成其鑑定意見，僅黃文鴻教授於言詞辯論程序中以口頭簡要說明關於歐盟、英、美等國的醫藥管理措施，並語重心長地指出，在現行醫藥分業制度下，對衛生署的政策制定有重大影響的醫師團體意見，不見得有利於「整合性醫療團隊」趨勢的發展。此恐是日後大法官在進行《憲法》言詞辯論程序指定或囑託鑑定時，於指定或囑託鑑定內容中，允宜特別指明大法官實質所需具體特定的實證研究資訊，以利憲法判斷之作成。
五、 憲法法庭言詞辯論程序允宜「分別就憲法爭點逐一交互辯論」：
附帶要提及的是，於進行本件釋憲案憲法法庭言詞辯論之前，大法官已先整理公告本案釋憲聲請內容的實體上5項《憲法》爭點（註十二），依序分別涉及系爭規定所追求何種公共利益？對藥師工作權有無造成過度之限制？與其他醫事人員相較，為何不准藥師經申請或經報備在兩處執業？系爭規定禁止藥師支援他處醫療機構或藥局工作，是否影響國民健康或醫療權利？對專業服務質量產生何種影響？若開放藥師得在兩個以上處所執業，是否會造成公益的重大危害？同時具備兩項或多項醫事人員資格者，其執業場所限制是否都僅限於一處？上列各項爭點已大致包含審查「比例原則」各分支原則及「平等原則」所需處理的《憲法》爭點，於邏輯上本應循序進行辯論，以利憲法判斷的正確形成。
本件釋憲案於憲法法庭進行言詞辯論程序中，審判長亦諭知聲請人、答辯機關衛生署、鑑定人間進行「交互詢問程序」，且因審判長時間控制得宜，更先後進行兩次（惟兩次均僅見聲請人詢問衛生署、鑑定人，衛生署均無問題詢問聲請人或鑑定人）；其後並續由個別大法官分向聲請人、答辯機關衛生署、鑑定人進行「提問程序」。
然而，可惜的是，本次憲法法庭整體言詞辯論程序並未分別依據事先整理的《憲法》爭點，逐一進行交互詢問（辯論），委實欠缺「焦點集中」、「瞬間火力交駁」的兩造精彩對壘，只見聲請人、併案聲請人與答辯機關分就《憲法》爭點「各自表述」、「間歇隔空零星交火」，恐已失去事先進行《憲法》爭點整理的特別用意。
事實上，縱使在大法官「提問程序」中，於具有「問題針對性」情況下，被提問人本應具體針對問題回答。惟於羅昌發大法官於最先提問時，已先向併案聲請人錢建榮法官提問：聲請人究係主張系爭規定不是基於「極重大的公共利益」？或係主張衛生署系爭管制措施不是有效方法或不是最小損害的方法？併亦向衛生署為相同提問：「有無其他管制措施？」併案聲請人錢建榮法官先回答「國民健康應屬極重大的公共利益」後，旋即表示：但問題在於開放系爭管制措施是否即會造成國民健康的重大危害？其並認為引據德國「藥房案」之「三階理論」仍須適用「比例原則」三階段進行審查；然而，系爭規定連為了「防止對特別重要的公益可證明的或有最高或然性的嚴重危害」（註十三）的第一階段審查（「目的適當性」）都無法通過，即無須再行審查第二階段之「最小損害性」，同時亦技巧表示：聲請人或釋憲機關均無需費心代勞替主管機關設想有無其他管制手段。然而，就此提問及併案聲請人的攻防主張，衛生署或其訴訟代理人僅反覆重申藥師「專任」、「專業服務」對維護國民健康之必要性及主管機關對「全國醫療網」規劃之需求，並未明確說明有無其他可能的管制措施及其利弊。
嗣黃茂榮大法官於提問時，再向衛生署提問：系爭「限於一處」規定是否為必要的管制手段？有無其他可取代的手段？雖衛生署提出的法律意見書及衛生署訴訟代理人提出的言詞辯論爭點整理狀中其實原本均有就其他可能的替代措施如：「容許藥師多處執業」或「採取許可制」的弊端加以說明（註十四），惟此時仍僅見衛生署訴訟代理人再重申系爭「限於一處」規定是主管機關基於醫藥統籌規劃所需，亦未再就引述其上開書狀內容回覆大法官的提問。然而，此項提問及《憲法》爭點其實正是系爭「限於一處」規定有無違反「比例原則」中「最小損害性」之關鍵點，事實上亦是大法官應要求答辯機關衛生署提出開放現行「限於一處」管制措施改為全面採取「報備制」或「許可制」的影響評估研究報告，始得加以究明之事，實無讓衛生署於言詞辯論程序中以「實問虛答」的方式輕鬆閃躲關鍵爭點之餘地。
參、公法研究者及公法律師的激動與期待
最後要說的是，對身為曾投入研習基本權理論的公法組研究生的筆者而言，雖然在擔任執業律師後，也曾先後代理聲請死刑規定違憲、對精障者判處死刑違憲的釋憲聲請案，亦從事多年的行政訴訟，自允為「公法律師」；然而，當與德國聯邦憲法法院「藥房案」類似的本案，竟然就實際出現在大法官釋憲案件待審清單中，而有契機成為「台灣版藥房案」之際，筆者內心被誘發的激動，其實難以用言語說明。
筆者欣見大法官就本件釋憲聲請及併案聲請案件進行憲法法庭言詞辯論，由此即已彰顯本案在比較憲法上的重要意義；然而於此之外，筆者亦誠摯期待大法官們確實利用本案違憲審查之契機，能夠在『面臨職業自由限制之「憲法時刻」』（註十五），妥適作成合乎《憲法》意旨及比較釋憲案例的正確憲法判斷！