從3年2637人因散佈性交易訊息被判有罪談起──「兒童及少年性交易防制條例」第29條之檢討
蔡坤湖
從3 年2637人因散佈性交易訊息被判有罪談起
──「兒童及少年性交易防制條例」第29條之檢討
◎蔡坤湖_法官
筆者曾受勵馨社會福利事業基金會之邀，對散布援交訊息之「犯罪人」上輔導教育課。教室裡，因為在成人聊天室，鍵入「尋找一夜情，援交也可以」的青年男女，除受法院有罪判決，留下犯罪紀錄外，還需要定期接受輔導教育，並且要交照片給台北市政府社會局，因為依法要公布姓名、照片。他們做錯什麼？成人聊天室中成人間的事，警察為什麼要管？為何要承受如此嚴重後果？這是他們一直無法釋懷的疑問？身為執法者，也感覺如此規定恐怕刑罰失衡，但立法如此，也只能無言相對。
依「兒童及少年性交易防制條例」（以下簡稱「本條例」）第29條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。」違反本條規定，除被科以5年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金之刑罰外。在行政處罰上，尚需接受輔導教育（「本條例」第35條第1項），主管機關並應公告其姓名、照片及判決要旨（「本條例」第34條第1 項）。
而依照法務部94年1 月所公布之統計資料，自2001年至2003年，因觸犯「本條例」第29條規定，經法院為有罪判決確定者，分別為431 人、1116人、1090人（註1）。這人數還不包括經檢察官緩起訴或職權不起訴者，及由少年法院（庭）處理未滿18歲之少年或兒童。3 年間，2600 百多人因此條規定，而遭警察逮捕、詢問、檢察官偵訊、法院審理判決等一連串司法折騰，不僅被歸類為「性犯罪者」，還必須公開姓名、照片，這是對2 千多名被告的身心折磨，也是2000多個家庭的苦難，為了什麼樣的目的？付出如此代價值得嗎？
立法者原意與施行結果
一、立法者原意：
因「本條例」第29條，未如同「本條例」第22條至第28條，在構成要件限制行為客體為未滿18歲之人，法院也曾對「本條例」第29條之規定，是否應限縮在散布對象為18歲以下之兒童或少年？是否以發生性交易之結果為必要，有過爭論（註2）。不過，立法者已多次明白表示「本條例」第29條之立法原意為：一、本條是處罰利用媒體廣告引誘人嫖妓或賣淫；二、由於廣告內容，通常不會記載被引誘對象之年齡，因此本條被引誘對象，無未滿18歲之限制；三、散布訊息即構成犯罪，不以實際上發生性交易為必要（註3）。故立法者立法時所欲規範的對象應該是色情廣告，且為保護兒童及少年免於因該色情廣告之暗示而從事性交易，只要廣告內容暗示有對價之性交或猥褻行為，不論散布者、可能接收者是否為18歲以下兒童或少年，均加以處罰。
二、施行結果：
今日，電腦網路使用幾乎已成為生活之一部份，知識累積、資料蒐集、娛樂、購物、消費，甚至男女為解決性的需求，也常透過網路來尋找對象。依筆者接觸個案所見，網路警察在網路上巡邏，發現性交易之訊息，過去「釣魚方式」辦案，即冒充買春者與散布者聊天、約定交易價格、見面時地再逮捕之方式，已不多見。近來則以依散布者所留下之電話號碼或上網者之ID資料或IP位置，查詢散布者之姓名、地址，再以電話或電子郵件通知當事人主動到警察局說明後，移送檢察署或少年法院（庭）之「以逸代勞」方式辦案。而遭警方所移送者多為「寂寞男女」或「好奇少年」，常都是生平第一次接到警察局通知單，驚嚇之餘，只能乖乖到警察局作筆錄。個人雖曾遇過警方破獲應召站後，依搜索扣押所得之登報資料「順便移送」被告違反本條規定，但還未曾遇過警方單獨移送色情廣告者。所以，實務運作結果，本條規定不僅未如原先立法者預期規範色情廣告，反而使幾千個當時所未預期的網路不當使用者，因此入罪而進入司法體系。
「本條例」第29條有什麼問題？
一、立法者過度表達價值觀
立法者對社會上有爭議之價值觀，如持有槍械、毒品、墮胎、兒童及少年之性交易等議題，自得本於立法權之立場表達其看法。但立法者也應時刻自省，如以刑罰手段貫徹其價值觀，同時也表示將發動國家機器，包括司法警察（官）、檢察官及法院等機關，以強制手段貫徹其主張。我們深刻以為：權力應受節制、制衡的原則，對行政權、司法權如此，對立法權亦然。
「本條例」立法目的在防制、消弭以兒童少年為性交易對象之事件（「本條例」第1 條），立法所宣示之價值觀是「18歲以下之人之性交易行為是應被禁止的」。但「本條例」第29條，如前述，未在構成要件限制對象為未滿18歲之人，故立法者在本條規定另宣示「18歲以上之人之性交易行為也是應被禁止的」，且更進一步宣示「18歲以上之人準備為性交易之行為也是被禁止」，顯然已超越原來本條例所應宣示價值觀之範圍，有違權力應受節制之本質。
二、與其他法律規範間有矛盾
「本條例」第29條對散佈性交易訊息之對象不限於18歲以下之少年或兒童，即對18歲以上之人散佈訊息引誘18歲以上之人為性交易之行為也加以禁止、處罰。但參諸「刑法」規定，對18歲以上之人為性交易行為之正犯即性交易雙方，並未表達禁止、處罰立場，對18歲以上之人之性交易行為預備犯，當然更是如此。至於性交易之雙方，僅對於意圖得利之一方即賣淫者，於「社會秩序維護法」第80條第1 項有罰鍰或拘留之行政處罰。所以，「本條例」第29條對18歲以上之人之性交易預備犯卻科以刑罰，顯與「刑法」及「社會秩序維護法」之規定相矛盾。
三、違反憲法上「比例原則」
為維持社會秩序或增進公共利益之目的，雖得對人民基本權利為限制，但必須符合憲法第23條之「比例原則」。「本條例」第29條之立法目的，在處罰散佈性交易之訊息者，尤其刊登引誘人嫖妓或賣淫廣告之媒體。且該廣告足引誘人為性交易即應處罰，不以發生性交易結果為必要；且不以被引誘之對象為18歲以下之人為必要。對刊登引誘嫖妓或賣淫廣告者加以刑罰處罰，是否可以達到「本條例」第1 條所揭示之防制、消弭以兒童少年之性交易之目的，其實是值得探究的問題，需要實務上運作加以驗證。但是捨棄行政罰手段而採取較嚴厲之刑罰手段，對刊登廣告者加以處罰，可能違反比例原則中之必要原則。且本條規定所保護之法益為何？如果是在「引誘性交易之危險性」，而本條對散佈性交易訊息者，不論引誘對象是否為18歲以下之少年、兒童，一律科處以5 年以下有期徒刑或1 百萬元以下罰金，並得公告其姓名、照片、判決要旨，及要求行為人接受輔導教育，對人民自由權、財產權、名譽權等基本人權之限制，也有違比例原則上之狹義比例原則。故依憲法比例原則之面向言，「本條例」第29條規定，確有違憲之虞。
四、保護兒童少年？陷害兒童少年？
立法者不能僅從被害人之角度制定法律，同時也必須考慮行為人之立場，法律才不會有所偏失。如前述，任何人應不至於懷疑本條規定目的在保護少年或兒童，但青春期之少年或兒童，因為生理上生殖機能漸發展成熟，對性充滿衝動與好奇，但因性格未趨穩定，自我控制力尚差，常會脫離常軌而觸犯法規。依筆者在少年法庭所見，被警方依「本條例」第29條移送者，多是對性充滿幻想之少年、甚至好奇之兒童，在家中或網咖上網，在網路之成人聊天室輸入誇張之性暗示文字及「援交」訊息，而遭網路警察查獲。少年或兒童一方面要面臨家事法庭之收容、安置（「本條例」第15條至第18條）；另一方面，因觸犯刑罰規定，也屬少年觸法事件，警察機關亦應將少年或兒童函送少年法庭調查、審理。所以，「本條例」第29條之施行，對兒童少年而言，雖然可以是「色情之防火牆」，但同時也可以是「犯罪陷阱」，而實務運作結果也確實使許多「非援交」的好奇少年或兒童，因散布援交訊息而被送進警局、法院，貼上「犯罪人」之標籤。少年法庭中，此類案件少年受驚嚇的眼神、家長無奈的表情，總是讓我對「本條例」第29條規定是在保護兒童少年？還是陷害兒童少年？始終存有高度的懷疑。
參、結論：修法建議
2 個18歲以上之人，在網路上表達要性交易之想法，先不論是否為憲法保障之言論自由權，但因此須受到比竊盜、詐欺更重之刑罰，還要被公布照片、姓名及到指定的地方接受輔導教育，難怪他們要吶喊「這樣的錯，比偷竊、騙人嚴重嗎？」 許多好奇的兒童少年，也因為保護兒童少年之目的下，觸犯本條規定而被冠上「犯罪人」之標籤（註5），這應該不是立法者當時所想達到的立法目的。對兒童少年性自主的保護，在「刑法」第222 條至第227 條，「本條例」第22條至第28條均有相當嚴厲的刑罰規定，實無必要為兒童及少年免於受性交易訊息之誘惑，而將構成要件放寬為不限於18歲以下人。故「本條例」第29條規定，或可刪除，或可修正如下：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電磁紀錄、電信及電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使兒童或少年與本人或他人為性交易之訊息者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。」，則將是兒童少年之福，也是全民之福。
註1見行政院法務部2005年1 月所公佈，有關地方法院檢察署辦
理兒童及少年性交易案件統計資料。2004年1 至11月分，則
有507 人被判有罪確定，但因為不是一完整年度人數，故本
文未使用2004年之資料。
註2對於「本條例」第29條規定，是否以發生性交易之結果為必要？及被引誘之對象是否限於18歲以下之兒童或少年？此二爭點，在最高法院曾引起正反不同之見解，足見司法者也嘗試採「法律解釋」方法，對該規定作一合理解釋，但立法者對採肯定說之法官，於1999年6 月修正時，嚴詞批評為「恐龍時代法官」、「原始時代法官，完全不能進入實際的社會進展」。詳細情形，可參閱吳從周法官著：〈再論「兒童及少年性交易防制條例」第29條解釋適用──一個立法者與司法者角力結果在法學方法論上之觀察〉一文（發表於《司法周刊》第958 期至第961 期）有相當精采的論述。
註3這個立法目的，從本條例之前身即「雛妓防治法草案」時代，到1995年「本條例」制定公布、1999年6 月2 日修正，立法者均明白表達此立法意圖，此參考「本條例」立法、修法經過各立法委員之發言、立法說明均可發現。
註4於「雛妓防治法草案」立法過程中，當時立法委員林志嘉所提草案原有「新聞局應督導該散佈嫖妓或賣淫廣告之文字媒體刊登相當同版面、五倍面積之兩性教育等雛妓防治公益廣告」之行政處罰規定。
註5於網路上輸入「我要援」三個字或與援同音之元、圓、原、甚至注音符號ㄩ，即可能構成本條犯罪，是不是在保護婦女、兒童之旗幟下，對基本人權有過度之侵害，引起社會上對本條規定的熱烈討論，此部份可參考929 期之《新新聞周刊》。