搜索、扣押決定權回歸法院說帖
編輯部
搜索決定權應回歸法院
台北律師公會、民間司法改革基金會 說帖
前 言
自檢察官一連串搜索決定事件引發爭議後，立法委員再度提出各種不同版本的刑事訴訟法修正草案，考慮繼羈押決定權之後，續將強制處分權中之搜索決定權回歸法院行使。對此，法務部不僅強烈反彈，更以辦公聽會、提出說帖等方式強烈表達反對搜索決定權回歸法院的立場，台北律師公會及民間司法改革基金會基於體認搜索決定權回歸法院不僅為法治國之基本原則，更係進一步釐清法官、檢察官角色之制度化措施，因此針對法務部說帖內容提出以下說明，藉此表達對搜索決定權回歸法院的期待：
一、法官與檢察官角色殊異，各司其職，方能求得司法之客觀中立
法官、檢察官角色有其本質上差異，唯有各司其職方能求得司法之客觀、中立。過往至今我國由於法官、檢察官考訓合一，加上職務可互調，因此法官、檢察官的角色常被混淆甚至同一化，導致在搜索決定權的問題上，法務部一再強調將搜索決定權從檢察官移向法官並不會促使搜索令狀之審查更加客觀，同樣會有不中立的疑慮。我們認為中立、客觀與否確需取決於法官對其職務之認知，尤其對其應扮演不同於檢察官之角色應有充分體會，也因為如此，我們認為在制度上更需經由角色扮演之不同，即搜索票之聲請由檢察官為之，而搜索票之核發由法官決定此一變革，進一步釐清檢察官與法官責任之分際，並藉由不同角度的審查措施達到外部制衡，進而促成司法所要求的客觀與中立。
二、偵查中，應由法官以第三人角色審查偵查階段強制處分權之行使
法務部之說帖中有謂：「如檢察官有可能不當發動搜索權，則法官依職權發動搜索時，亦不能免除相同之疑慮，並不因搜索決定權改由法官行使而有何不同」之說，完全忽略法官與檢察官發動搜索權時機不同的差異。檢察官為偵查主體，因此發動搜索權之時機自為偵查階段，倘若偵查中搜索與否由檢察官全權決定，則無疑是「球員兼裁判」的作法，對嫌疑人毫無保障可言，更因完全欠缺監督搜索權之發動是否合理的機制，違背藉客觀制衡以達到司法衡平的目的，將造成搜索權被濫用，演成侵害人權的事實。若能將搜索決定權回歸法院，即能衡平檢察官於偵查中易失之主觀之弊，同時健全強制處分權行使的機制，使法官以中立第三人的角色審查搜索權之發動是否合宜。
三、法官為衡平角色，而非與檢察官對立
關於法務部質疑若將搜索決定權回歸法院，將影響偵查效率，似乎是對目前法院實務缺乏信心的論斷。以目前實務運作來看，自從羈押決定權回歸法院之後，法院對檢察官提出之羈押聲請案，高達百分之九十都予以同意，由此可見一方面檢察官更加自我節制，審慎地提出羈押聲請；一方面法官也在羈押必要性與檢察官聲請理由間尋找平衡，仔細、慎重地審核，並非一昧抗拒抵制，因此法務部不應執意站在法官勢必與檢察官對立的立場上來思考搜索決定權回歸法院的問題。
四、依據令狀主義，搜索決定權應歸法院所掌
憲法第八條之「正當法律程序」原則，其精神即為任何涉及對於人民人身自由之剝奪、限制之國家行為，皆須於事前經過司法審查，此一意旨業經大法官釋字第三九二號解釋在案。為貫徹此一精神，必須落實「令狀主義」，即要求檢調單位於進行強制處分前，先行取得地位獨立超然之法官所簽發之令狀，方屬踐行司法審查程序。基於「司法一元主義」之精神，「令狀主義」下所謂之令狀僅指經由地位獨立超然之「法官」審核法定要件後所出具之令狀，始足以符合「司法審查」之要求，如由檢察官自行簽發令狀，無異未經司法審查之程序，與憲法正當法律程序之意旨不合，而此種非令狀主義下所謂之令狀，自不得以之作為強制處分發動之依據。
五、偵查中絕對有當事人武器對等問題
法務部之說帖中有謂：「偵查為公訴之準備，並不是訴訟程序，並無所謂『當事人』之概念，也無所謂『武器對等』可言．．．一切偵查中的強制處分令狀縱使係由法院核發，被告或犯罪嫌疑人仍屬受強制處分的對象，並不因而取得與檢察官對等地位」之說，實屬謬誤。蓋被告或犯罪嫌疑人既無強制處分權，基於檢察官與被告或犯罪嫌疑人地位相對，檢察官自不應具有強制處分決定權，僅中立之第三人即法院方具有強制處分決定權，否則將造成武器不對等，此為刑事訴訟法教科書中均有論及之自明之理，我們誠不知所謂偵查中無「武器對等」可言云云，此說究竟如何論述而來？
六、檢察官是否具有搜索決定權與打擊黑金之成敗無關
打擊黑金固為新政權上任後之重大政策之一，然事實上打擊黑金一直是法務部及檢察官之職務內容，並非新政權上台之後才賦予的新任務。十分顯然地，在過去由檢察官具搜索決定權的時代中，亦未見打擊黑金有何具體成效，實則打擊黑金之成敗關鍵應在於檢調單位是否主動出擊，認真調查以及確實掌握證據，與搜索權由誰決定無甚關係。以掃除黑金為由，反對將搜索決定權回歸法院，無異欲以濫權搜索戢止黑金，何啻飲鴆止渴？法務部實不應將「打擊黑金」與「檢察官保有搜索權」兩者劃上等號，藉以混淆社會視聽，使人民誤以為檢察官擁有搜索決定權是打擊黑金的必勝法寶，藉此要脅人民屈服於不合理的司法制度。
七、檢察官士氣不應由搜索權來決定
法務部說帖及法務部部長均一再強調，將搜索決定權回歸法院將「打擊檢察官士氣，影響掃黑績效，拔掉檢察官爪子，無疑是檢察官向黑金投降……」等語，似乎將檢察官繼續擁有搜索決定權視為執行掃黑之必備工具，完全忽略檢察官辦案技巧與智慧的重要性，此等說法才真正打擊檢察官士氣。檢察官之所以能擔任偵查主體，即在於檢察官在犯罪偵查中累積的辦案技巧、經驗、推理及法律知識，而非憑藉強制處分手段讓人民產生恐懼。當年羈押決定權回歸法院時，同樣引起法務部強烈反對，但是後來事實證明，檢察官不需要藉羈押取供，一樣可以有效辦案；甚至反而因檢察官的自我節制，使其對羈押的聲請更為慎重周延。由此反觀搜索決定權的回歸，法務部應可充分信賴檢察官絕對可以以提昇辦案技巧的方式來打擊黑金，而非藉不加節制的強制處分權來鼓舞士氣。
八、偵查機動性可由配套措施補強
法務部憂心搜索令狀需由法院核發將影響辦案時機，實亦為多慮。一方面依據現行刑事訴訟法之規定，檢察官於緊急情況下仍有不要式搜索權，可不經由院方核發搜索令狀而逕行搜索，並無礙於取得辦案先機。另一方面，於制度設計上更大可藉由輪值法庭之設置、規定院方審核時限等配套措施，加速聲請搜索之處理時間，以消除檢察官對辦案時機掌握的疑慮。是法務部實不宜以技術性問題遮掩搜索決定權回歸法院之本然。
九、德、日等國亦僅法院具有搜索決定權
德、日等國檢察官之角色亦與我國相同，為法務部說帖中所稱之具客觀中立司法性質之「國家公益代表人」，然其搜索決定權亦歸法院所有，亦即檢察官之國家公益代表人之身分，並不意謂其在偵查中即應擁有強制處分決定權。再採取令狀主義之德、日等國，檢察官偵查犯罪之功能毫無減損，更無從以採取令狀主義，將使檢察官之偵查功能減損為由，拒絕將搜索決定權歸由法院行使。
十、保障人權不是文字而是實務
關於偵查中搜索權之行使有無濫用，進而侵犯人權，乃實務操作之問題，非僅憑法律文字規定便能解決，否則刑求取供又何以在法律明文禁止的情形下，一再成為我國刑事案件中的事實？而若非檢方屢屢不當發動搜索權引起爭議，搜索決定權回歸法院問題也不會再度成為朝野注目之焦點，可見搜索權的發動是否實質侵犯人權，需視個案執行的情形為斷，而搜索決定權回歸法院，正是促請法官擔任偵查中中立第三人的審查工作，為可能的侵犯人權事實把關。
結 語
在這次搜索決定權回歸法院的聲浪中，法務部再次扮演當年羈押決定權回歸法院要求中的反對角色，一再令我們對法務部不能體認到新時代的司法精神感到遺憾。民國八十六年羈押決定權回歸法院時，法務部也同樣堅持其強烈反對的態度，而當年所持的理由與今天反對搜索決定權回歸法院所持之理由幾乎同出一轍。我們要強調的是，無論是羈押決定權回歸法院或搜索決定權回歸法院，都是台灣司法體制試圖從往昔不合理威權體制釋放的表徵，也是司法體制試圖從扭曲邁向健全、合理的一個過程，不但不應抗拒，反而應為台灣司法體制逐步走向正常、健康而同感振奮。
我們必須再次強調，任何人無論於偵查中或審判中，都當然是憲法上所承認及保障的主體，當然應該踐行符合正義的司法程序以保障其基本人權。搜索決定權回歸法院並非如法務部所理解的係在褫奪檢察官之權力，而是台灣司法體制從扭曲走向健全，從威權走向理性的過程，更遑論德、日、法等大陸法系起源國亦同樣將搜索決定權置於院方，並非我國所獨創！謹呼籲各界重視採取令狀主義之重要性與迫切性，從速修改刑事訴訟法之相關規定，並再次誠摯呼籲法務部早日拋棄本位思考，重新以宏觀的角度看待此次變革的呼聲，站在台灣司法要更好的角度上，共同為健全司法體制貢獻心力！