以殺止殺殺不止～既古典又前衛的476號釋憲聲請，我沒有要談大法官解釋文！

羅士翔

直到最近，在一個特別的場合裏面，我才第一次聽到陳志祥法官的名字。當時我跟幾個朋友談論著司法的光怪陸離之處，我們總相信可以在法庭上找到公平與正義，但往往等著我們的卻是好運氣與歹運氣。這時，朋友之一的龍哥很像被點醒一樣很快跟我說：「沒錯！運氣真的很重要，像我們基隆這邊的𨑨迌人，都知道如果遇到陳志祥法官，那就是好籤運，因為陳法官對我們吃藥的很友善，他認為吃藥只是傷害自己，不應該判重刑⋯⋯」沒多久，一則基隆地院的判決讓我真正見識到為何基隆一帶「在道上走跳」的人會期待讓陳志祥法官審案。
人權保障高於查緝施用毒品
阿宏這天在家裡面跟天哥與小金烤玻璃球吸安非他命，同時也用針筒注射海洛因。對阿宏而言，這時候應該是要配一首Lou Reed的Perfect Day，好好感受一下。結果，這時六、七名員警剛好巡邏經過，從窗外看到桌上的玻璃球跟針筒。「真該死！」三人立即往房間內閃躲，而警方向屋內的人要求開門，得不到回應，警方破窗而入。在屋內逮到三人，並扣到海洛因、安非他命、吸食器、注射針筒及電子磅秤等，驗尿結果阿宏確實有毒品的陽性反應，檢察官起訴施用第一級跟第二級毒品。（本案為基隆地方法院101年度訴字第798號刑事判決）
這案子來到基隆地院，由陳志祥法官擔任審判長進行審理。
法院判決書一開頭便說扣案的證據全部都是警方違法搜索而來的，警方沒有搜索票，法院一一討論是否有符合無令狀搜索的情況，並分析是否有證據能力：
本案並無情形急迫之處：施用毒品僅戕害個人身體健康，而未侵害他人法益，不具有犯罪之重大性，⋯⋯。又施用毒品後，一般於尿液中可檢出之最大時限多為4 至5 天，⋯⋯，警察應有充裕之時間報請檢察官許可後，向法院聲請核發搜索票，而達成查獲犯罪嫌疑人之相同效果。
本案雖然同意搜索，但是被告並不具備自由意志：本案警察係未經同意，即擅自破壞系爭房屋之窗戶進入屋內，且證人林瑞添於本院審理時證稱：當天在系爭房屋內執行搜索之警察至少有6 、7 個人等語，則一般民眾在此情形下，心理上均將承受莫大之壓力，遑論被告係見警察到場即窩藏於內不敢應門，旋又在空間狹小之房間內，遭多名警察破窗進入包圍，足認其自由意思已受到極端壓制，其縱有同意警察搜索，亦顯然欠缺自願性。
被告人權保障高於查緝施用毒品之公共利益，違法取證無證據能力：侵入住宅為最嚴重之侵犯隱私型態，苟非遇重大犯罪或有保護人之生命、身體安全必要，均不應輕易侵犯等情狀，因認本案被告之人權保障應高於查緝施用毒品犯罪之公共利益，故上開違法搜索取得之扣案物及違背法定程序採取之尿液檢體，均無證據能力，以期收預防將來違法取證之效。
審酌違法取證而來的證據無證據能力後，法院判決阿宏無罪。然而，檢察官上訴，高院改判，認為違法搜索歸違法搜索，但事後同意驗尿還是算數，兩者無因果關係，高院判阿宏施用第一級毒品八個月有期徒刑，而第二級毒品則處四個月有期徒刑。阿宏的運氣顯然不夠。
再次「看見」陳志祥法官
之後，我再次「看見」陳志祥法官便是在2014年的司改會學生營隊裡，我們在「第一次『當』大法官就上手」裡面，選了十個釋憲案，重新思索這些案例與法令，而其中由陳志祥法官所聲請解釋的釋字第476號也在其中。
釋憲標的可以簡單地以一句話帶過；「販毒者、運毒者之法定刑為死刑與無期徒刑，是否違背罪刑相當原則？」但所牽扯到的憲法爭議卻沉重無比，死刑存廢，毒品除罪，以及那擾人的社會結構，人「好端端」地幹嘛去吸毒？「正當工作」不做怎跑去販毒？而這都一一指向我國的刑事政策，是切割排除，還是包涵共生？
大法官的文字不令人意外地有些空洞：「關於死刑、無期徒刑之法定刑規定，係本於特別法嚴禁毒害之目的而為之處罰，乃維護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必要，無違憲法第二十三條之規定，與憲法第十五條亦無牴觸。」什麼是國家安全？如果最高法定刑為20年，這個國家是否就不安全了？
有悛悔實據的死刑被告嗎？
營隊同學們討論這則釋憲案時，一位夥伴提到了週遭有朋友在監獄裡浪子回頭的故事，於是我們決定延伸這則故事，設想一位無力於這個社會中透過個人勞動掙得一飯一宿的亡命之徒，遭判死刑之後在獄中悔悟改過，期待著有朝一日重見島嶼天明，但最終，由於大法官宣告死刑合憲，仍被執行。
若問我「有沒有可能真有這樣一位被判死刑而有悛悔實據的人？」我的回答是「執行之後，當然就沒有。」
學者黃丞儀在評論南非憲法法院認定死刑違憲的判決時，提到：「對於生命正義的思考，南非憲法法院指出了非洲傳統價值的（ubuntu），......。這種互相依賴的生命共生，是南非憲法裡面深深植入的價值，必須貫穿所有的憲法解釋。廢除死刑的判決，也不例外。」（註一）南非法院有非洲傳統價值，陳志祥法官則從論語中，找到不判死、求共生的思索理路。
既古典又前衛的釋憲聲請書
季康子問政於孔子曰：「如殺無道，以就有道，何如？」孔子對曰：「子為政，焉用殺？子欲善，而民善矣！」古之人為政不用殺，今之人為政焉用殺？以殺止殺，不但難止殺，唯恐以殺止殺殺不止！至少，如非以殺不足以止殺，充其量只能在殺人及其結合罪上，立法始可採用相對死刑；若非侵害生命法益之罪而賦予死刑甚或唯一死刑，何如「殺其麋鹿者，如殺人之罪」？豈是合理！若謂販賣毒品者該死，則殺人、強盜、強姦、販賣人口、職業賭博、販賣槍砲者，難道不該死？然則，現行法之各該罪，均有有期徒刑可以選科，既未規定唯一死刑，亦未規定死刑或無期徒刑，甚至若干罪只規定有期徒刑。蓋未殺人而處以死刑，剝奪其生命，如同掘坑於境內，陷人民於死地，與苛政猛於虎何異？（節錄司法院釋字第476號解釋釋憲聲請書）
先引《論語》再引《孟子》，陳法官的釋憲聲請書多處透過古文開展其論理，看似老派，實則這份1998年的釋憲聲請，如今看來仍然前衛，上開引文內容提到陳法官「未侵害生命法益不應判死」的論述，直到近年，兩公約與兩公約施行法生效後，主管機關法務部一度表示將刪除《毒品危害防制條例》處死刑之規定，然而條文目前仍安在，當年的大法官們可以放心，而陳法官則繼續在他能力、權力、法力所及的範圍內，與人共生。