大法官說不清楚的事

營隊小隊輔

釋字382：老師說了算？
◎陳科任＿小隊輔、靜宜大學法律系
大法官在釋字382號對學生「受教權利的保障」埋下了一顆種子—學生跟學校或是老師間的關係，是「特別權力關係」；但所謂的「特別權力關係」是一種上對下的特別關係，而學生跟學校間或是和師長間，真的是屬於這種關係嗎？
當學生的受教權受到影響時，學校與學生或老師與學生的「特別權力關係」將影響學生的權利，使其不能向法院提起行政訴訟，只能在固有的教育體制內提起訴願程序；學生完全不能得到公平的訴願結果。
然而，何謂「特別權力關係」？一般性的見解有：1. 當事者之身分地位不平等；2. 相對義務不確定；3. 不受法律保留原則保護；4. 行政主體有特別規則權；5. 行政主體有懲戒權；6. 不可以用行政爭訟。
於是，大法官在382號解釋中，打開了此項傳統—認為當學生的學生身分受到重大改變時，才可向法院提起訴訟，以保全自身的權益。
此真實案件乃是源於一名北部學校的夜校生，因平時常會與老師有小磨擦，而在某次與教務主任的談話中開了個小玩笑，說：「不作弊，哪能及格阿。」，結果他在下學期一直遲遲未收到註冊單，反而收到退學通知書，原因是因為期末考重大舞弊。這個學生覺得很冤枉，便提起訴願、再訴願，但都並未受到平反，又因為此為「特別權力關係」，所以向法院提起行政訴訟，但都被駁回；當所有的途徑都用盡後，才聲請釋憲。
釋字382號保障了學生身分後，釋字684又做出更進一步的解釋：大學因基於大學自治原則，只要教育權受侵害即能提起行政訴訟，不用像382號一樣，須一定要以身分受重大影響為前提。
在小組討論之後，眾人對釋字382彙整出數項爭點：若是因學分不足遭退學，這樣算身分受重大影響嗎？此項限制似乎不夠明確；而釋字684提到，大學生不受382解釋之限制，但不應只有大學生不受限制吧？所有的學生都有受教的權利，應是讓所有的學生應都可以被保障呀。
然而，保障了可提起行政訴訟的權力後，又有幾個學生真正能得到平反？大法官真正該做的，不應僅僅是保障程序的正義，而是要能做出真正保障學生權益的解釋才是呀。
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釋字476：販毒，該死？
◎林佩穎＿小隊輔、真理大學法律系大法官在釋字476中認定：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑為合憲。
1997年，台北地方法院法官陳志祥碰到了一起毒品「三犯」的案子，若依照當時的肅清煙毒條例判決，這名犯人面臨的只有死刑跟無期。陳法官認為：吸毒這行為應該為自我傷害，像這種自傷的行為，國家該做的是保安處分，如勒戒或戒治，而不是處以死刑。面臨這種犯行與處罰不成比例，陳法官聲請大法官釋憲，聲請的兩項重點為：吸毒並非犯罪，將吸毒者視為犯人應屬違憲，此外，將吸毒三犯處死刑或無期徒刑亦應屬違憲。
大法官在釋字476號解釋中認為，對於「三犯」處以無期徒刑或死刑，乃是為了嚴禁毒害為目的，是為了維護國家安全、社會秩序及增進公共利益，故此刑罰手段並無違憲。然而，回頭看看釋字476號解釋，對於毒犯執行死刑的手段，是否真合乎比例原則？
我國於2009年通過公民與政治權利國際公約，俗稱兩公約，其中第六條認為非暴力犯，不得科處死刑，而毒犯是否又為暴力犯？
死刑這個刑罰手段對於社會、國家是否真的有幫助？真的有嚇阻作用？不論是毒犯或是其他種的犯罪，應是要有更深的探討其犯案的動機和背景，再找出其問題所在，才能真正根治犯罪，而我們又有甚麼方法來面對這個層面的問題呢？還有，其犯罪對當事人和社會的傷害又該如何平復？大法官在作成解釋的同時，似乎完全迴避了最根本的問題所在，實為可惜。
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釋字509：誹謗，誰說了算？
◎林巧雯＿小隊輔、靜宜大學法律系
大法官釋字509在作成之時，其被稱為「具有跨時代意義」的一號解釋，這號解釋自做成時受到了許多人的讚許和肯定，但也有人對其有異議，認為此項解釋的突破性並不高，只是將刑法上的「例外有罪推定」回復到原本的原則──「無罪推定」罷了、只是將原本當事人的舉證責任回復到檢察官身上罷了。
引發釋字509做成的背景人物，是時任商業週刊的記者林瑩秋和總編輯黃鴻仁。當年，林瑩秋在商業週刊上刊登了一篇關於信義大樓房市的報導，文章內容提到新任交通部長蔡兆陽花了278萬公帑，整修其位於信義大樓內的房子；此消息一登出，蔡兆陽便認為這篇報導有辱其名譽，所以向林瑩秋和黃鴻仁提起誹謗罪的告訴；最終林瑩秋和黃鴻仁分別被判處有期徒刑4個月及5個月。
在訴訟的過程中，林瑩秋和黃鴻仁受到了許多不公平的對待，也因為誹謗告訴的提出，使得新聞界產生了一定的寒蟬效應；重視新聞自由的兩人，最終決定提出「誹謗罪是否違憲」的釋憲申請，而在其提出釋憲的同時，社會上正吹起一股「誹謗罪除罪化」的風潮，是以，誹謗除罪化與否、是否不應以刑事而該用民事的方式來解決？這種種的提問，在霎時間成為社會上廣泛討論的要點，畢竟，「誹謗與否」應算是當事人和當事人之間的私人事務呀。
細究釋字509其本身的爭點，包括有：誹謗罪的除罪化與否？舉證責任之所在？確信其為真實者即可不罰，那確信其為真實者要如何去判定呢？而釋字509可能引發的問題則有：可能造成媒體濫權、內容的明確性不夠、難以去舉證何為確信其為真實者，況且，如被誹謗之人提出誹謗告訴最後卻敗訴，那將對當事人的傷害更加重大。以下，就小組討論所彙整之爭點，一一進行說明：
1. 誹謗罪除罪化與否？
關於誹謗罪除罪化與否，小組討論的結果分作兩方歧異的意見，認為誹謗罪不應除罪化的一方認為，如果誹謗罪除罪化了，那麼對於人們名譽權的保障就不會那麼地週全，將會變成有錢的人他要怎麼去誹謗他人的名譽都可以，因為他只要賠錢就好，根本不用怕被處以刑罰，這不就是另類的讓有錢人掌握了言論自由權嗎？而站在誹謗罪應該除罪化的一方則認為，表達自己的言論是屬於當事者雙方的言論自由，國家公權力不應該去加以限制和干涉，這樣會另類的限制了個人言論自由的發揮空間，應讓言論自由之限制，一切回歸言論市場讓其去對雙方的言論作限制即可，一切回歸私法自治原理。
2. 舉證責任之所在？
誹謗罪的舉證責任到底在誰的身上，這是小組一直爭執不休的議題，有人認為舉證責任應該在檢察官身上，檢察官應該去找出確切的證據來證明被告有確切的為誹謗之事，且此方認為，如果將舉證責任放在被告身上，是不是有加增加被告平反的難度呢？而相反的另一方則認為，舉證責任應該在當事人身上，當事人應自己去舉證其對於誹謗之事無故意和過失，這是一種對被害人的保障。此外，還有第三方認為應該是要衡平責任，不論是被誹謗的一方或是為誹謗行為的一方，當應該負當舉證責任。
3. 確信其為真實者即可不罰，那確信其為真實者要如何去判定呢？
在此一爭點上，小組成員一致認為釋字509所說到的「確信其為真實者」不罰，其實是一個空泛、不確定的法律概念，我們很難去解釋和舉證什麼樣才是確信其為真實者。
小結：釋字509本身的突破性並不高
經過一番討論，小組成員認為，其實釋字509的突破性並不高，大多都是為妥協性的解釋，只是把有罪推定，變回刑法的無罪推定原則罷了，在刑法310條第3項中說到，對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，其中的舉證責任在被告身上；也就是說，被告先被推定為有罪之後再經自己舉證其所說之事為真實者，來證明自己是無罪的「過失責任主義」，而釋字509中的「只要確信其為真實者就不罰」，只是減輕了被告的舉證責任罷了，並無任何較大突破性的解釋。
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釋字535：天臨臨、地臨臨，警察權力快放行！
◎魏豫豪＿小隊輔、政治大學政治系
與其說憲法保障了人民的自由權，不如說憲法「宣稱」了人民的自由權。因為自由權的概念雖然在憲法裡有點出其存在，但這項人民的基本權力，事實上在社會中是相當受到限縮的，而這也與台灣的歷史脈絡及法律權力有關。
在台灣社會裡，人民普遍沿襲戒嚴時的政治態度，對於政府的作為盡可能地退讓，甚至自圓其說；此心態造成了台灣民主化過程的阻礙，也成了專制獨裁生根的病床。2004年做出的大法官解釋第535號，勇敢地為人民的自由權打上一計強心針，在警察臨檢權與人民自由權的角力中，我國大法官給出合乎人權的見解。
故事的背景源自一位平凡的人民，晚餐後在路邊散步，卻遭警察無來由的臨檢，甚至動手搜身；在一番抵抗後，反遭警方以妨礙公務罪起訴。法院在一審的判決認定「妨礙公務罪」並不成立，因為警察在沒有搜索票的情況下，不能對人民進行搜身。然而一審判決的結果卻遭高等法院駁回，並在二審時遭到逆轉；高等法院認為，「輕拍」被臨檢人的口袋並非搜索，甚至認為警察能「無來由」地進行臨檢，係屬維護社會秩序的基本權力，因此，「妨礙公務罪」成立。
辯護律師張炳煌對此案提起釋憲，歷經幾番波折後，大法官終於在2004年作成釋字535，宣告實施臨檢的前提要件及執行程序，及人民對於違法的臨檢必須賦予救濟的途徑，而且以上都必須在法律上明確規範清楚。現行的警察勤務條例並沒有授權警察可以自行認定實施。這也就是一般所稱的「法律明確性原則」。解釋文的內容雖然並沒有直接指出警察勤務條例違憲，但釋字535透過限制警察恣意臨檢的權力，成就了台灣人權保障的註腳。
在小組討論的過程中，組員提出不少關於警察執勤的難題，這類疑慮多與維持社會秩序的手段有關，大家擔心的是，如此限縮警察臨檢的權力是否會對社會治安在維護上造成損害，然律師一再強調，釋字535對臨檢權力的限制相當基本，必須要有「合理懷疑」的理由才能對人民進行臨檢，且執法手段不可逾越比例原則，警察若要以維護社會秩序為由進行臨檢，則必須提供足夠的證據證明被臨檢人有破壞社會秩序的可能，且人民保有救濟權力。也就是說，釋字535劃清了臨檢權力的界線，除了提升舉證的重要性，也將這項責任交付警察，同時賦予人們救濟的途徑，藉此保障人民的自由權。
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釋字554：通姦受罰，活該？
◎盧怡安＿小隊輔、靜宜大學法律系
釋字554是就刑法第239條通姦罪所提出的解釋，而通姦罪的存廢與否在現今社會仍具有許多不同意見討論著；像國外有許多先進的國家，對於通姦的行為，是除罪化的，而我國刑法第 239 條通姦及相姦罪的制定，是對於婚姻關係存續中，配偶與第三人之性行為處以刑事制裁，對人民之性自主權，利用公權力加以限制。
高雄地院葉啟洲法官在審理通姦案件時，發現某些通姦案件存在著爭議。其中一個他所審理的案件是，被告A女與告訴人B男原為夫妻關係，但他們自民國83年起就開始分居了，兩人並於89年經高雄地方法院判決離婚。然而被告A女涉嫌在婚姻關係存續中（87年5月間）在台北與第三者發生性關係，並產下一子。然而因為被告A女於離婚後向法院提起確認非婚生子女之訴訟，告訴人B男才知道自己戴了綠帽，所以訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查，認為被告涉嫌觸犯刑法第239條之通姦罪而提起公訴。故法官葉啟洲以通姦罪限制人民自由權與財產權，又非追求幸福婚姻之有效手段等理由，向司法院大法官會議提出釋憲之聲請。
解釋文表示，為了確保婚姻制度的存續與圓滿、約束夫妻雙方互負忠誠義務，雖然此條文（刑法第239條通姦罪）對人民之性行為自由有所限制，但為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要；而此法是屬於告訴乃論罪，所以大法官認為其並無違反憲法第23條比例原則之規定。
當初法官提出解釋時，認為婚姻關係的維護，應該不僅是維護一個形式上的婚姻，而是夫妻間良好的感情，並在此基礎上來維護婚姻關係的存續。但如果沒有感情基礎的婚姻，其不但對當事人或家中其他成員（尤其是子女）不利外，還有可能造成潛在的危險。然而善良風俗卻是一種抽象並與特定時空之道德觀念緊密結合的不確定法律概念，是故，刑法通姦罪之設置，與其說是維護善良風俗，不如理解為對婚姻制度及當代道德價值的保護。
究其根本，通姦之規定真的能達到婚姻關係及善良風俗之維護的目的嗎？或者其罪之手段就能保護到它所要回維護的法益呢？
刑法上的通姦罪並不以固定的伴侶關係為處罰的要件，因此，無論是具相當程度持續性的婚姻外性行為（例如婚外情），或者是純粹基於肉慾及金錢交易的買春行為，均為通姦罪處罰之對象。但事實上，自古以來，無論公權力對於婚姻外性行為施以如何之處罰，從來也沒能改變過婚姻外性行為存在的現象；譬如色情行業的依舊存在。況且，在實務上，也未曾發現因買春而提起之通姦罪告訴。
至於具相當程度持續性的婚姻外性行為，其發生之原因雖非一致，但配偶間感情基礎的質變或減少，多為婚外情發生之共同特徵。雖然可以從道德上區分其正當性的差異，但不可否認的是兩人當初的情感已變了質。從我國實務或生活經驗來看，並沒有人因為法律的威嚇或處罰，而維護或挽回一段幸福的婚姻。因此，通姦罪的存在，對於上開立法目的之達成而言，並沒有實質上的幫助。通姦罪之存在，非但對於婚姻並無有效的幫助，相反的，通姦罪的追訴存有毀滅婚姻的作用。基於這樣的認識，所以德國在1969年廢止通姦罪。
從另一面向來看，上述故事中所提到的非婚生子女，其尊嚴與利益又該何去何從？也就是說，無辜的小孩一出生就成了犯罪的鐵證，而將其出生視為犯罪證據的這一指控，對於小孩日後的心理發展，就極可能造成不可抹滅的負面影響。
所以，我們小組在討論時，是以上述內容來做探討。有組員希望刑法通姦罪可以除罪化，或是改由其他法條來規範，因為觸犯刑法會被判處自由刑，所以其主張不要因為通姦而被限制自由，而是希望改由像是民事求償等方式，讓他們為自己所作所為負責，並受到應有的懲罰。但亦有組員認為，婚姻的存續，不能只單單靠感情支撐，還有更重要的是責任；身為被背叛的當事人，身心靈已受創，如果除罪化，是否就意味著另一半可以為所欲為的偷情？而這些支持或是反對的意見，都值得我們好好深思。
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釋字649：抓龍好功夫，視不視合？
◎鄭仲皓＿小隊輔、東吳大學法律系
此大法官解釋第649號背景在於，最初的《身心障礙保護法》規定只有視障者能從事按摩業，而一位經營理髮店並雇用兩名非視障者員工的當事人，某天在員工幫人理髮後進行按摩服務時，遭警方查獲並將三人處以罰緩；三人不服因此提起訴願、行政訴訟，最終提起大法官解釋。
小組在討論這個釋字案時，主要係圍繞在保障身心障礙者的工作權及一般大眾從事按摩業的權利；單就爭點而論，成員都可在律師尚未說明前，簡單地歸納出如平等權（憲法第7條）、工作權（憲法第15條）、比例原則（憲法第23條）以及公共利益等等爭點。
《身心障礙者保護法》第37條第1項前段規定：「非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業。」，如以最初的立法旨意而言，其用意是為了使身心障礙者在社會上有穩定且受保障的工作，並期能改善視障者之社經地位，故訂立此法；但這條法令對於一般欲從事按摩業的社會大眾，就顯得不太友善且有失公平了。為了積極地達到實質平等，就影響干涉，使其讓這些人無法得到應有的權利，就此在小組討論後整理了以下爭點：
1. 保障少數視障者卻對一般社會大眾的工作權干涉。
2. 無法精確分類此法所述按摩業為何，是否一般洗髮加上收費按摩亦要受罰？
3. 對於現今知識水準提高，是否視障者亦可以投入其他行業，而不侷限在按摩業呢？
4. 是否造成行業獨佔？是否有其他方式亦可以達到保障身心障礙人的權利 ?
5. 將使一般非視障者容易因些許按摩行為而觸法。
6. 產業無法多元競爭以增加消費者的選擇。
既使在大法官做出649號解釋後，部分成員仍認為政府應該積極推動身心障礙的工作權利而不是消極地去保障而已，讓身心障礙者透過更多學習以致在這社會中能夠有所社經地位；然而在我們所討論的爭點之下，其中有一點大法官就未從討論起，關於身心障礙保護法第37條第一項所謂的「完全禁止」是否太強烈，是否有其他侵害較小的方式，這個亦是可討論的爭點之一。
就以上所述爭點，可以看得出來的是，雖然為了保障其視障的平等工作權卻大量犧牲了一般大眾的工作權以及公共利益，至少可以了解的是，視障者其並不能把其侷限在按摩業，應該知道的是他們亦可做其他行業，況且此法的限縮過於比例原則，無法給予一般人適當的工作權，此解釋重點可說是對於實質平等下對於一般社會大眾的干涉，總而言之，是立下了一個未來應該於限縮他人權利下的適當弱勢保障制度。
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釋字666：「性，商品化」行不行？
◎呂姵閺＿小隊輔、政治大學外交系
性，究竟能不能作為一種商品來交易？這個話題，正是本次營隊，我們這個小組討論的標的。
對於將「性」作為商品交易此一議題，小組內意見相當分歧，有人主張「你如果不會希望自己的家人從事性工作，便不該使性產業合法化」，也有組員認為「性工作者的勞動權與其他勞工並無差別，因此法律應該予以保障，而非處罰」。依修正前的《社會秩序維護法》第80條第1項第1款規定：「就意圖得利與人姦、宿者，處3日以下拘留或新臺幣3萬元以下罰鍰」，也就是所謂的「罰娼不罰嫖」條款。這項規範，經宜蘭地方法院簡易庭庭長林俊廷法官及羅東簡易庭楊坤樵法官於審理相關案件時，認為此項規定存有疑義，因此提出釋憲聲請並併案審理。
大法官於2009年11月6日公布第666號解釋案，認定《社會秩序維護法》中所規範的「罰娼不罰嫖」違反憲法所明訂的平等原則，這項解釋令各界歡欣鼓舞，認為這是妓權的一大進步。然而修正後的《社會秩序維護法》，僅僅是變更為：「有下列各款行為之一者，處新臺幣三萬元以下罰鍰：一、從事性交易。但符合第九十一條之一第一項至第三項之自治條例規定者，不適用之」。而《社會秩序維護法》第91-1條，係「性交易特區」之規範，換句話說，性交易不罰，僅只是在政府所規劃的特定區域內；而不在區域內的性交易，無論娼、嫖，皆要受罰。問題是，哪裡有性交易特定區呢？
除此之外，細看這號解釋，會發現在大法官的「偽善」之下，這號解釋文反而帶來更多的爭點待解決；而在小組一番討論之下，歸納出數項的矛盾，例如：大法官認定性交易違反平等原則，其原因乃係於他們所想像的娼妓多為社會弱勢，但對於為獲取名牌商品等而從事性交易行為者，卻未有所說明。此外，大法官對性交易的想像仍舊停留在制定紅燈區的概念，但對包養、政治聯姻等等的行為，是否可納入性交易的範疇？則未曾觸及。
釋字666和修正後的《社會秩序維護法》規定，乍看之下讓妓權有所提升，使娼、嫖地位平等，然而事實上，行政單位的怠惰，卻變成了現今娼、嫖皆要罰的荒謬態樣；而大法官所遺留下的問題，更加深了我們思考如何方能使性工作者真正除罪化的期盼。
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釋字718：集會遊行！要政府同意？
◎詹斯閔＿小隊輔、陽明大學醫學系
今年（2014）3月，大法官終於在延宕了一千多天以後，對《集會遊行法》是否違憲的問題作出了解釋；無巧不巧地，這號解釋公布的時間，正是人民佔領立法院後的第三天，而大法官解釋的內容，更凸顯本屆的大法官們是如何看待人民的基本權利，尤其當人民與國家力量正面對抗之時。
時間回到2008年11月，因抗議中國海協會會長陳雲林來台時的維安過當，學生團體發起了「野草莓運動」，於自由廣場前進行長期的抗爭；而在幾波的抗議行動之後，台大社會系李明璁教授卻遭到檢察官以違反《集會遊行法》的罪名提起追訴。這項訴訟，在台北地方法院歷經9次的開庭後，承審法官認為《集會遊行法》的諸多條文有牴觸《憲法》之疑義，因而裁定停止訴訟程序，直接聲請大法官會議解釋；在相隔一千多個日子的「等待」之後，大法官終於正面回應了這項聲請，因而有釋字718號的出現。
大法官解釋第718號認為：「緊急性」或「偶發性」的集會，可以不經主管機關許可，逕行為之。其中「緊急性集會」是指來不及等到許可、必須立即舉辦的緊急情況；而「偶發性集會」則是沒有特定發起人或負責人的集會。這樣的解釋比起之前的規範，似乎還給了人民部分的自由；但小組討論時，成員普遍認為：在實際的情況裡，緊急性集會常常也同時是偶發性的集會，大法官解釋如此區分兩者的不同，實在顯得牽強且無意義。另一方面，緊急性或偶發性的集會究竟是誰說了算？如果以現況來看，界定的權力依舊掌握在政府手中，人們仍然難以逃離集遊法束縛的陰影。
而與《集會遊行法》相關的大法官解釋案，除了釋字718以外，還有釋字445，釋字445係針對遊行的申請，提出「雙軌」的概念。小組律師向我們講解道：在釋字445中，大法官認為集會遊行的時間、形式與目的，應做為不同項目的審核。意思是說，行政機關可以審核遊行時間及形式是否得當，但不能針對遊行的目的和訴求加以控管，否則人民的言論自由將受剝奪。當律師說明至此，小組員馬上提出質疑：這樣雙軌的概念真的能清楚切割嗎？政府似乎仍然能以擾亂交通作為理由，否定人民的遊行申請與訴求。
由於現行的《集會遊行法》採「許可制」，人們需向主管機關申請許可後，方能上街遊行；但許可制並不符合「最小侵害原則」，而且如果細想「人們要向政府抗議，需經過政府的同意」這一點，便可見集遊法的荒謬之處。另一方面，《集遊法》第29條寫道：遊行經主關機關制止後仍不解散，首謀處兩年以下有期徒刑或拘役。在小組討論的過程中，有組員分享抗爭的經驗：通常眾人都是對某事不滿才會上街遊行，認真來說，每個人都是首謀，而法規如此的處罰其實不公平；更何況，就算只是和平的集會，參與者仍有可能受到牢獄之災，等於是變相恐嚇上街遊行的人們。如此的規定，實在有違憲法保障的集會遊行自由。
在經過一番討論之後，小組成員們的共同主張認為：集會遊行應改採「報備制」，人民才能真正擁有表達意見的自由。而為了呈現《集遊法》和相關釋憲案的爭議，小組連同律師演了一齣短劇：描述台北市某市長候選人當選後，決定在圓環建立自己的銅像以打造台北的「第二顆心臟」，此舉引發民眾的不滿，人們決定在中元節時，於銅像周圍舉行普渡儀式作為抗議，但卻屢屢遭到主管機關的刁難，並以《集遊法》作為打壓集會自由的手段。演出的過程笑料不斷，現場一片歡樂；也希望我們的討論及演出，能讓大家更仔細地思考《集遊法》背後潛藏的問題。