看美日韓經驗「觀審制」根本玩假的！
蔣念祖
司法院7月14日起召開人民參與審判國際研討會，邀集美、日、法、韓各國學者專家進行陪審制、參審制的專題演講，並將至基隆地方法院參觀模擬法庭觀審員的選任程序和審判程序。事實上，只要實地看過美日韓經驗，都會知道司法院的「觀審制」根本玩假的！
法律裁判 離生活經驗太遙遠
美國洛杉磯Fowler Law School 的Carter教授指稱「法律裁判最困難的工作，就是接觸生活經驗」，一語道破台灣目前司法審判的窘境。因為當白玫瑰運動、白衫軍運動接二連三地走上街頭抗議司法不公，雖立法院即時通過法官法和軍事審判法的修訂，但為何止不住人民對司法的不滿和不信任法官的判決，這完全是司法體制出了問題。
台灣民眾不信任司法，除了審判中的許多程序不夠透明，最重要的因素是，司法部門中時常出現因年紀過輕、社會歷練不足的「奶嘴法官」和屢屢作出扭曲事理或違背常情的判決，又無法提出足夠堅實法理辯論的「恐龍法官」，加上台灣威權、政治力不時充斥於司法體系，使得司法民主之路顛簸崎嶇。因此為提升民眾對司法的信任，不管是採用美、韓的「陪審制」、日本的「參審制」，或者是司法院力推的「觀審制」，其目的都是希望藉由一定數量的民眾一起參與司法審判，讓威權法袍下的職業法官不用完全負擔判罪的責任，然後經由檢辯雙方開示證據、交互詰問過程中，透過素人以其不同的行業智慧與生活經驗加持下做出公正判決，因此公平審判的關鍵前提則是選出立場不偏頗之法律素人的選任程序。
韓、日、美、台 陪審員選任
經走訪日本東京千葉地方裁判所、韓國國首爾中央地方法院以及美國華盛頓特區聯邦法院、地方法院以及紐約地方法院，發現韓國選定陪審員程序最為精簡，日本裁判員次之，美國聯邦法院與地方法院陪審員選定程序雖略微不同，但仍顯繁複許多。因為韓國選定陪審員時，潛在陪審員全部都坐在旁聽席一側，全體一起接受法官初步詢問無法擔任之陪審員的問題後，只要你講得出來無法擔任的理由（例如：照顧家人、身體不適、就學中）便可離開，然後自初步篩選合格之潛在陪審員中按編號次序先選定前九位民眾依序坐上陪審席，經由檢辯提問數個題項過程，剔除不適任民眾，再依序補上空缺，再重複前開程序直到選定九位合格陪審員為止，所需時間不用半天時間；日本裁判員選定過程不同的是，日本為求效率，減輕民眾負擔，會事前發出調查表，讓一些法律上規定已不適任的民眾表示意見（如年紀太大）後，不用出席，一旦出席的潛在裁判員必須逐一經由檢辯雙方提問，篩選出合格的潛在裁判員，再經由電腦隨機抽選出六位正式裁判員及兩位備位裁判員，所需時間亦不會超過半天時間。
而美國聯邦法院，一開始法官便闡明這件民事訴訟案件要耗費三個禮拜審理，然後從早上10點進行到下午1點，又從下午2點審 到4點半，法官耐心且尊重陪審員的態度，除了先前30個是非題勾選方式，讓陪審團候選人透過簡單yes或no的回答勾選30個題目，這30個題目由法官的範本與雙方律師共同設定，題項不離是否認識現場審檢辯人員、被告、證人和其他陪審團候選人，以及一些不會涉及案情內容的一般性問題，試圖找出有困難、有疑慮、立場恐有偏頗的陪審員候選人，接著法官助理把大家帶離會場，之後依序進場，法官與雙方律師會互相協調，針對陪審團候選人30題答案中，有問題的部分進行詢問，使得陪審員到底適不適 是完全可以充分掌握。對於第一批的候選人之中，有明顯理由無法擔任陪審團的人，法官與雙方律師討論過後，當庭放人。對於無法當場剔除的候選人，法官會向候選人解釋為何決定不剔除他。之後法官給予雙方律師十分鐘的時間，紙上勾選，進行「無條件剔除」，也就是雙方律師根據30個問題的回答，可以決定無條件剔除陪審團候選人，選任所需時間多為一天是正常現象。
相對我國人民參與審判模擬法庭在選任觀審員方式，是採用日本裁判員選任程序，但無事前調查表進行初步摘選，所有經隨選出之潛在觀審員必須逐一經由檢辯雙方提問，篩選出合格的潛在觀審員，再經由電腦隨機抽選出六位正式觀審員及兩位備位觀審員，所需時間亦不會超過半天時間。值得一提的是，目前士林、嘉義、基隆地方法院模擬時，要不審檢辯雙方提問題項過少，就是題項設計太過涉及案情內容（如：本次基隆地院審理家暴傷害致死案件，題項上出現1.您認為被告殺害自己之親屬，是否應受到更嚴厲的處罰？2.若被告係長期家暴之受害者，因不堪長期遭受家暴，而發生殺害親屬之行為是否值得同情？）不禁讓在旁觀看的法國Valerie Malabat教授質疑，認為這樣詢過結果，表面上好像可以充分知道民眾意見或立場後，檢辯雙方可從中選擇對己有利的觀審員，但實際上民眾都會很聰明的回答，好讓你感受到他是合適人選，加上根本沒有其他有效方法可以檢驗，以致根本無法探求民眾真實的意見，等同是無效詢問，相對在訊問上已發生偏頗立場。甚至，此次來訪美國Valerie P.Hans教授指出，詢問潛在陪審員的問題應該屬於統合性問題，亦即開放式問題和簡單yes、no問題皆應有，此次基隆地院模擬法庭提出「您是否認為某人如經檢察官起訴，有罪的可能性極高？」之問題，在詢問民眾之前，可能都還要以一班人理解的方式，先解釋何謂檢察官？何謂起訴？避免讓回答問題的民眾產生預斷。
因此，就選出立場不偏頗之法律素人的選任程序，各國相較之下，台灣觀審員提問的題項過少，題項設計還太過涉及案情內容，想到此處不僅感慨，難道這是因為別的國家把擔任陪審員當成是國民應盡義務，而我們還是祖上有德的人才有資格跟法官平起平坐的緣故？還是因為我們學習別的國家時，已預設立場，我們只要找最簡單、最快的方法，而不管到底選對人了沒！
審理程序的差異 有名無實的人民參與
人民參與審判制度另一個關鍵則是審理程序，因為審理程序將決定被告犯罪事實是否成立以及該判多少刑期。既然要讓素人參與審判過程，過去所採取的「卷證併送制」即將受到挑戰，因為不管是日本裁判員制度或韓國陪審制均採取「起訴狀一本」制度（亦即卷證不併送制度），日本橫川敏雄法官指出，日本以前採職權主義時，法官都以檢察官的調查資料為審理重心，法官等於是檢察官的延長，在法庭上也是法官與檢察官並列，改採起訴狀一本主義後，刑訴法規定，不得將有使法官對案件產生先入觀念之虞的文書或其他物品附添於起訴書，所以嫌犯資料都在檢察官手上，法官並不知道，檢察官座位也移到台下，跟律師平等 。即亦檢察官在起訴刑事案被告後，不將被告犯罪證據（含偵查紀錄與證據物卷宗及證物），附在法官審理的案件卷宗裡，而是在公開審判時才提出來，由檢察官及被告辯護人各盡攻擊防禦能事，再由法官、素人依雙方提出的證據形成心證，並作出裁判。其目的在要求法官、素人不能事先抱持預斷。簡單來講，日本裁判員制度或韓國陪審制均要求法官、素人在開庭前均不得接觸到任何卷證資料，須以近乎白紙狀態蒞庭進行第一次公判期日之程序 。另外，起訴狀一本主義最大優點是被告在法庭上能完全自由地講話。因為檢察官在偵訊時難免都會以各種方式威脅或不准被告講話，但到了公判庭，法官就不能不讓被告講話，被告可以暢所欲言 。因此，依日本橫川敏雄法官四十年的經驗認為，日本實施起訴狀一本主義的結果，裁判的公平性與保障人權這兩個目標都達到了，而且實施以來也沒有障礙。並且認為實施起訴狀一本主義應可改進職權主義的缺失，亦可落實直接審理程序。
美國聯邦法院法官在選定陪審員面前特別提示，審理案件時要掌握住無罪推定原則，檢辯所稱只是故事，凡事要看證據，並主張直接審理，所有的證人、證據都以開庭所見所聞為主，其餘警詢筆錄、檢察官偵訊筆錄均為傳聞證據，不得當成直接審理時的證據。紐約州法院Martin Marcus法官更指出：在案件進入陪審團程序之前，檢方要在十天前把蒐集到的證據給辯方，十天內辯方可提排除證據的意見給法官，然後法官會把雙方找到法院，進行審判前的「證據排除」聽證會。會針對檢方採證的過程是否合法，逮捕的過程是否合法，採集的證據力（超越合理懷疑）是否足夠進行討論。至於超越合理懷疑，那就是法官的判斷，如果法官排除了某證據，律師不服，可以書面載明，在案件進入陪審程序，有了判決之後，再用這理由上訴最高法院。相反的，如果檢方不服，檢方可以宣稱這個證據是足以影響全案判決的關鍵證據，立即上訴，不過如果高等法院判檢方敗訴，那這個案子就直接等於被告無罪。譬如：控方取得的證據（譬如：槍）是關鍵，若被排除，可即時上訴。上訴法院審理後，認為可成為證據，則陪審團必須採用，相對，不被採取，則整個審判程序必須結束。為何要如此程序，原因是，避免汚染判決，進入陪審團的證據必須可靠且乾淨的，所以檢方所提證據必須透過毒樹果理論的檢驗，以及要超乎合理懷疑證據支持和事實的提出才行。
反觀台灣，依據現行刑事訴訴法第264條第3項規定：「起訴時，應將卷宗及證物一併送交法院。」亦即起訴時檢察官將卷證（含偵查紀錄與證據物）連同起訴書一併送交法院，好讓法官在開庭進行審判時，早已預先將案件之全貌瞭記於心。也就是說在案件尚未審判之前，法官可能因為事先看了檢察官的起訴事實、證物，而預先對被告形成有罪的心證。
目前依據人民觀審試行條例草案內容規定來看，台灣並不打算施行「起訴狀一本」制度，因為基本上於第四十五條條文第一項規定，法官、觀審員、備位觀審員於第一次審判期日前，不得接觸起訴書以外之卷宗及證物。但第二項卻讓法官為①處理準備程序、②審判期日行訴訟、③羈押、具保、責付、限制住居、沒入保證金、退保、搜索、扣押裁定等事項時，於必要之範圍內，不受前項規定之限制 ，亦即包括審判長、受命法官在某些程度上都還是接觸過檢察官送來的卷證資料。重點是，面對完全不懂法律和審判流程的素人，何時可以接觸起訴狀以外之卷宗及證物，在草案中規定則顯得相當不重要，是否已違反避免法官與觀審員間產生資訊落差之目的，並且也輕忽被告及律師的辯護權利。更嚴重的是，在法院的模擬法庭不時看見檢方以筆錄和警詢筆錄貫穿整個證據開示和交互詰問程序，且以斷章取義方式只挑選檢方認為重要部分訊問證人或被告，根本無法讓參與審判的民眾看出全貌，除非民眾事前也接觸過卷證，誰可以從檢方提供的片段證據中釐清真相，更遑論做出正確判決。在這次基隆地院模擬審判時，檢辯雙方仍然過度使用書證進行交叉詰問，讓遠道而來的日本波床昌則律師以及韓國申東雲教授非常不以為然，均認為應於法庭直接審理形成心證。甚至日本波床昌則律師指出，專家證人蕭開平法醫都願意到庭作證，為何不以現場所見所聞所依據，法官仍然還拿出先前的精神鑑定報告書，且用方框「告以要旨」方式呈現，顯然審檢辯仍無法擺脫過去傳統思維與作法。
結語：與其選擇短跑道低飛，不如選擇長跑道高飛
因此，目前司法院的觀審制度模擬法庭運作，自法律素人選任制度的簡略不慎重，到既不主張起訴狀一本、也無直接審理的審理程序，如此的模擬法庭只能稱得上在法治教育的推廣，距離人民參與審判制度的落實真是差之千里，不禁感概萬千。
只能說，同樣是站在為消除國民對司法審判的不信任以及為落實司法民主的實現，在眾多國家接二連三地願意接受「人民參與刑事審判」制度的同時，身為民主國家一員的台灣亦將無法逃避，在聽完美日韓法學者專家提出基隆地院模擬法庭感想和建議後，認為台灣模擬法庭意義在於：一丶法治教育的提倡：讓更多民眾了解人民參與審判制度，二丶讓審檢辯習慣司法民主審判模式：懂得如何使用一般民眾聽得懂的話與民眾溝通和細緻討論，三丶找出最適合台灣的人民參審制度，四、作為立法依據。所以，與其選擇短跑道低飛，寧願選擇長跑道高飛模式，模擬法庭仍應繼續，直到審檢辯民眾都有了相當的認知和成長後，人民參與審判制度再來施行。