第一次「當」大法官就上手～重塑一個讓人民親近並信賴的釋憲制度

江榮祥

司改會於2014年6月底在靜宜大學舉辦的學生研習營隊，是以「第一次『當』法官就上手」作為主題；這個「當」可以唸作一聲ㄉㄤ，也可以唸作四聲ㄉㄤˋ。
「第一次『當』（ㄉㄤ）法官就上手」，是讓學員就一樁被告與被害人各說各話的性侵案進行評議，親身體驗陪審團的運作。而「第一次『當』（ㄉㄤˋ）大法官就上手」，則是挑選了十件司法院大法官所作成具指標性的憲法解釋案例，讓學員分組與隨隊諮詢律師一起探討爭點所在及背後所潛藏的問題，再編排行動劇加以呈現並進以批判。
十件具指標性的釋憲案例
這十件具指標性的釋憲案例，包含：釋382（全稱為司法院釋字第382號解釋，以下皆以簡稱稱之）關於學生受教育權保障與救濟途徑、釋476關於死刑存廢、釋509關於言論自由與名譽權的衝突、釋535關於警察實施臨檢的正當程序、釋554關於通姦入罪、釋617關於散布猥褻出版品入罪、釋649關於禁止非視障者從事按摩業、釋666關於罰娼不罰嫖、釋689關於處罰記者跟追採訪、釋718關於集會遊行須先申請警察機關許可等案。簡介如次：
釋382破除學生跟學校間的「特別權力關係」，肯定學生可以對受退學或足以改變學生身分之處分提起救濟。但學校可能侵害學生受教育權或其他基本權的行為多樣，豈限於退學或類此之處分？將近16年後，大法官才再作成釋684，肯定「大學生」得就「大學」侵害基本權的行為進行爭訟。
面對死刑存廢爭議，大法官在釋476中肯定《毒品危害防制條例》關於死刑及無期徒刑之法定刑規定合憲，理由是茲係維護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必要。然而，死刑剝奪生命且不可回復，當然不會是對受刑人侵害最小的手段，至於能否與維護國家安全等「崇高」目的有合理或實質的關連？手段與目的間是否非顯失均衡？真的就以片言斷定嗎？
言論自由與名譽權都是受憲法保障的基本權，發生衝突，要如何調和呢？大法官作成釋509：「行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩」。茲被認為是我國保障言論自由的里程碑。
警察於公共場所或指定處所、路段實施臨場檢查、路檢、取締或盤查，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，本來就應該要有法律明確規範；但原來的《警察勤務條例》只是將臨檢列為警察執行勤務方式之一種，至於實施的要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，皆付之闕如。大法官透過釋535加以糾正並闡明應遵行的正當程序內容。
面對「通姦除罪化」的訴求，大法官表明「性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約」之立場，仍以釋554肯定通姦入罪合憲。
憲法保障人民之言論及出版自由，則散布猥褻出版品入罪是否違憲？大法官在釋617提到：「憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，國家於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制」，猶肯定入罪合憲。
舊《身心障礙者保護法》為保障弱勢視障者的就業機會，乃禁止非視障者從事按摩業，形成差別待遇。但此一規定過度限縮非視障者（包含非視障的身心障礙者）的選擇職業自由，既未能大幅改善視障者之經社地位，復難以形成多元競爭環境裨益消費者選擇，是否符合憲法保障平等權之意旨？能否說是合憲、妥善的立法？大法官在釋649給了否定的答案。
性交易乃由意圖得利之一方與支付對價之相對人共同完成，但舊《社會秩序維護法》「罰娼不罰嫖」，形成差別待遇。大法官以釋666指出：茲與維護國民健康與善良風俗之立法目的間顯然欠缺實質關聯，自與憲法平等原則有違。承此，立法者可以選擇的管制政策尚有「罰嫖不罰娼」、「娼嫖皆罰」、「娼嫖皆不罰」，而實際修法是：在地方政府以自治條例規劃的性交易專區內從事性交易，不罰。由於目前地方政府皆狃於高道德標準而無規劃性交易專區，現狀就演變成「娼嫖皆罰」，這是否符合大法官釋憲意旨？不無有疑。
新聞記者就大眾關切並具公益性而有新聞價值之特定事件，持續近距離接觸新聞事件之被採訪者，以便觀察、拍攝或訪問，乃新聞採訪所必要之行為，可以說是憲法保障新聞採訪自由及工作權之範疇。但《社會秩序維護法》為保護個人之行動自由、身體權、於公共場域中得合理期待不受侵擾之自由與個人資料自主權，而處罰無正當理由，且經勸阻後仍繼續跟追之行為，使新聞採訪者之跟追行為受到限制，是否合憲？大法官在釋689中表示：此規定縱有限制新聞採訪行為，其限制並未過當而符合比例原則，故合憲。
人民有和平集會遊行之自由，只要在事前適時向警察機關「報備」（提供必要資訊），國家應該就有義務採行必要措施予以保護。若人民要向政府抗議，還需要事先申請政府同意（許可），則人民還能說是有表達意見的自由嗎？但是大法官此前在釋445闡明：「於事前審查集會、遊行之申請時，苟著重於時間、地點及方式等形式要件，以法律為明確之規定，不涉及集會、遊行之目的或內容者，則於表現自由之訴求不致有所侵害」，仍堅持集會遊行的事前行政管制（人民申請警察機關許可）合憲的立場。不過，就事起倉卒非即刻舉行無法達到目的之「緊急性集會」與「緊急性遊行」，實難期待俟取得許可後舉行；另就群眾因特殊原因未經召集自發聚集，事實上無所謂發起人或負責人之「偶發性集會」及「偶發性遊行」，自無法事先申請許可或報備。因此，大法官在今年3月太陽花學運期間作成釋718表明：集會遊行法申請許可規定未排除緊急性及偶發性集會遊行之部分，違憲。
上述大多數釋憲案的來源，主要是：人民對於自己受憲法保障的權利遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟而未獲救濟，仍認為確定終局裁判所適用之法律有牴觸憲法之疑義，乃依法聲請解釋。至於釋718就比較特別，是法官在審理案件時，依其合理之確信，認為應適用之法律（也就是《集會遊行法》）有牴觸憲法之疑義，才以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，先行聲請大法官解釋。由於現行法制就大法官審理案件未設期限規定，自人民提出聲請始，迄大法官作出解釋止，率多是經年累月，常常讓聲請人等到花兒也謝了，才盼到遲來的正義。
現行釋憲制度的虛幻與真實
代表民意的立法院以多數決通過，再由總統公布的「法律」，被懷疑可能已經牴觸了憲法，就必須由司法院大法官對「法律」進行是合憲或是違憲的審查；這是專屬於大法官職掌的權能；程序上主要是書面審查（必要時才會行言詞辯論），並以會議方式進行評決；審查之後所作成的結論，有拘束全國各機關（包含行政、立法與司法機關）及人民之效力。──正因為大法官是抽象地對法律進行合憲或違憲的審查，脫離了具體的個案爭訟，可說是離地三尺，高高在上，所產生的憲法解釋就完全封閉在法律體系與邏輯的自我辯證之中，煌煌有如神諭。
當大法官諭示「法律」違憲時，就會發生推翻立法院多數決定的效果。因此，大法官釋憲制度可以說是具有「對抗多數決」的本質；而有志於改革之士，在面對社會缺乏共識與國會多數反對的情勢下，自然就寄望於大法官一槌定音，促使整體法律秩序幡然改轍。比如說，大法官先後作成釋382及釋684，突破了學生跟學校間的「特別權力關係」，就是一例佳話。然而，大法官在釋718中固認定《集會遊行法》申請許可規定部分違憲，卻未能更全面地檢討該法對人民行使和平集會權利之種種箝制，就顯得為德不卒。至於在面對死刑存廢、通姦除罪化等社會重大爭議時，大法官還是採取維持既存法律秩序的保守立場，也令改革志士徒呼負負。
當然，吾人實不能以結果來論斷大法官風格之清濁及釋憲品質之良窳。然而，前後屆的大法官對於違憲審查客體（對象）竟然可以出現兩套標準，這就讓人不得不質疑了。比如說，同樣是在審查集會遊行許可制的合憲性與否，大法官在釋445是說：「大法官依此規定所為解釋，固以該確定終局裁判所適用之法律或命令為標的，就人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利有無遭受不法侵害為審理對象。惟人民聲請憲法解釋之制度，除為保障當事人之基本權利外，亦有闡明憲法真義以維護憲政秩序之目的，故其解釋範圍自得及於該具體事件相關聯且必要之法條內容有無牴觸憲法情事而為審理。」到了釋718，換了一批大法官之後，卻是說：聲請人主張違憲的法律條文有一部分「非本件原因案件應適用之規定，或非確定終局判決所適用之規定」而不受理。──看來要否受理釋憲聲請，及受理之後解釋範圍的寬或窄，完全是繫乎大法官「瞻之在前，忽焉在後」的一念之間了！
刻不容緩的司法改革
在今年（2014）3月太陽花學運揭櫫了「召開公民憲政會議」的訴求，為了維護社會正義與保障人權，司法改革自是整體憲政改革中重要的一環。如何使憲法解釋制度讓人民親近，進而使人民畀以信賴，並能適時、妥當地調和社會歧見並凝聚共識以解決法律秩序上的重大爭議？當然是司法改革的一項重要課題！為回歸「司法院為最高司法機關」之制憲本旨，應使司法院「審判機關化」；憲法解釋案件也應該繼續朝「法庭化」（由全體大法官組成憲法法庭審理）及「裁判化」的方向改革。至於從人民親近司法進而能信賴司法的觀點來看，我國的釋憲制度改革或許該考慮以下問題：
一、現制規定人民要等到依法定程序提起訴訟而未獲救濟，才可以提出違憲審查聲請，然而當法律違憲法疑義已成為訴訟的先決問題，人民得否不待用盡審級救濟程序，就在法院審理程序中提出聲請？
二、現制並未就大法官審理案件設定期限，為了適時解決法律違憲與否之爭議，是否有必要設下期限規定？特別是，人民提出聲請後，大法官是否應於一定期限內先決定受理或不受理？
三、既然大法官解釋的結果不只拘束全國各機關，也將影響著一般人民，那麼在審理過程中，有無讓社會各界表達意見之機會？例如，參考美國「法庭之友」制度，使各界得以主動投遞意見，俾使大法官周延衡酌以作成能夠調和社會歧見的解釋。
四、大法官解釋的結果既與聲請人自己所涉的原因案件息息相關，那聲請人是否有請求進行言詞辯論及閱覽卷宗的權利？
五、人民聲請釋憲之原因案件，在大法官作成宣告法律立即失效或定期失效的解釋之後，究竟如何儘速救濟？大法官得否就具體個案爭訟表示意見？
以上問題大多可以在院版《司法院大法官審理案件法修正草案》找到相應的條文。但憲法解釋是讓憲法及整體法律秩序得以自我完善並與時俱進的制度，因此，如何型塑一套真正能夠解決臺灣社會爭議而可長可久的釋憲制度，是無法迴避吾人對於完整憲法的想像與期待。──召開「公民憲政會議」，讓共同生活在這塊土地上的人民由下而上地進行思辨、審議，一起致力於消弭政黨、族群、地域、階級、世代上的種種歧見，重新建構一部符合民主問責精神且能保障人權並維護社會正義的憲法，同時也重新型塑一個讓人民親近並信賴的釋憲制度，刻不容緩！