落實刑事制度中最基本的人權保障

鄭妙音、葉亭君

第一次檢警偵訊律師陪同到場座談會摘要◎整理一鄭妙音、葉亭君
日期：2008年1月26日9:00

地點：台灣國際會館

主辦單位：中華民國律師公會全國聯合會、民間司法改革基金會、台北律師公會、台灣人權促進會主持人：羅秉成（律師公會全國聯合會刑事法委員會主任委貰)與談人：林永頌（法律扶助基金會台北分會會長）
楊雲驊（政治大學法律系教授）
林裕順（中央警察大學刑事系副教授）
丁中原（台北律師公會刑事法姜員會主委）
宋明中（司法院刑事廳法官）
邱忠義（法務部檢察司檢察官）
尤伯祥（律師公會全國聯合會副秘書長）

羅秉成：
第一次檢警偵訊律師陪同到場的制度，以法律扶助基金會推動最力，早在2007年9月〗7日就開辦了，一開始只是受理平日日間的陪訊服務，但一個月後，10月17日就開辦24小時全年無休的陪訊服務。法扶推動的重點是警詢時律師陪同到場，但警政署卻黃牛了很多次，所以之前好像只有法扶一頭熱，警政署卻沒有在辦。不過警政署現在已經答應2/1要開始配合開辦。

在警政署加入開辦前，只是冷配合之下，成績實在是不怎麼樣。2007年9月到12月，法扶的全國總申請量是187件，實際服務天數為96天，全國每月平均，9月是1.78件、10月是1.81件，11月是2.27件、12月是1.7件。總平均來說每月不到2件，而且是全國的平均量。

當然一開始，適用範圍並非全面開放，只擇部分的分局開辦，案件類型也限定要三年以上有期徒刑的案件（重罪），所以本來就有所限縮。法扶基金會檢討原因後，認為除了還需要努力宣導之外，部分司法人員轉介意願不高，也有影響。因為這187件中，可以着到警察局轉介的有25件、調查局3件、檢察署9〗件、法院38件、其他30件，可見檢察官的配合意願最高，佔總件數近一半。按理來說，應該要以警察局的案子為最多的，但事實上才25件。

所以這個首創的制度，如何在第二階段推動修法，並且讓警政署於2/1開辦後上軌道，需要透過專家學者的意見，來標準化操作這套制度。首先我們先針對律師陪同偵訊時能做些什麼，由與談人自由發表意見。之後我們再商討對策、並綜合討論。

推動律師陪訓的實務困難

林永頌：
民國71年就已經明訂警詢時可以有律師協同到場，為什麼要強調「第一次」，因為第一次往往是突然被抓、被警察找去，像晚上11點，你就算有律師電話，也來不及找人。2006年10月法扶去英國參訪，他們白天、晚上都有排班律師，就是得要有輪值的律師制度，才有辦法全面落實。

法扶在2005年就開始有這種輪值制度的想法，跟司法院開會商討很多次，也跟刑事廳、法務部、警政署代表協商多次。因為法律扶助基金會是執行單位，執行要好，一定要溝通協商。尤其你要鼓勵律師加入，就要跟這些單位協調好，不要律師去了警局，當事人在不在都不確定*或者去不同警局作法都不一樣。法扶跟警政署開了兩次會，主要的協調內容是「律師在場有什麼職權？」刑事訴訟法的
規定，其實沒有很清楚，所以需要雙方有共識、先講好。後來也達成一些結論。比如警察依刑事訴訟法第59條吿知當事人權利時，順便給他法扶陪訊專案的書面說明；還有就是律師45分鐘內到場這段時間，警察必須等到律師到才開始訊問，不然律師到都已經問完了。這些都沒問題，比較關鍵的是，律師去了之後，能夠做什麼？律師可不可以和當事人談法律上的權益，這部分警政署不太反對，但是可以談多久，法扶希望有一個標準模式，警政署卻認為要看個案，讓個別警察決定。後來我們也只能妥協，畢竟法扶沒有公權力，只能盡義務協調，雖然時間長短不確定，至少可以跟當事人談。

另外像全程聽聞的部分，法律規定上是沒什麼大問題，但有些律師的實際經驗是，進行到一半就突然被請到外面看閉錄電視。就算可以全程聽聞，「律師是否可以表示意見？」協商之後的共識是，除非偵訊者明顯違法，那律師當然可以馬上表示意見，不然原則上是等訊問到一段落後再表示意見。畢竟在訊問時一直插話也不太好。再來像是，警察|做好筆錄之後，律師可不可以看？現在各警局的作;法不一，後來達成的共識是，只有當事人講的那一|段可以看。若記載有出入，則可以再看錄影帶或聽!錄音帶。

其他還有「全程錄音錄影」、「要安排律師在鄰近的座位」等等細節。去英國訪查的時候，他們說一開始也不是很順遂，有警察把律師的位子安排；在很遠的地方，律師只能遠遠的看，律師想要把椅；子拉到涉嫌人旁邊，發現椅子居然是釘死的，結果丨律師就說，那我乾脆就跪在涉嫌人旁邊好了，反正;錄影帶會照到我，如果你覺得可以，到時候再讓法I官看有沒有證據能力，結果椅子就可以動了。在這|些細節上，法扶與相關單位的協商，整體而言蠻不!錯的，警政署正式派刑事警察局的副局長來，似乎|很慎重，開了兩次協調會，結果雖然不盡滿意，但；也可以接受。所以法扶接著就開始教育訓練，宣布;運作，沒想到後來卻有轉折。
而檢察官偵訊部分最大的爭執點，則是聲押。如果不能跟當事人談、也不能知道聲押理由，律師去了又有何用，也不知道可以跟法官或檢察官講什麼。我們就問可不可以給法扶律師一份羈押聲請書，法官開庭前再還回去。因為畢竟在那種突發的狀況下，當事人跟法扶律師是不認識的。可是法務部不同意。那不能給羈押聲請書，至少讓律師知道理由，律師才能與當事人面談，才知道在開聲押庭時怎麼幫當事人說明。結果我發現我跟法務部好像不是讀同一本六法全書，他們居然說「偵查中律師沒有辯護權」、又說「在歐洲，檢察官才是公正的第三人，檢察官是監督法官和律師」。甚至說開庭的時候，律師就會知道理由。問題是開庭律師才知道理由，要如何跟當事人談呢？我說至少要在開庭前讓律師知道理由吧，他們又說這樣會影響偵查。好，那會影響偵查的部分不要給，不會影響的部分，就算不能看，至少用講的，總可以了吧？對方還是說不行。再如果，法官心地良善，開庭之前願意吿訴律師，這樣行不行？對方還是說不行。退一萬步，如果法官說可以，檢察官也沒有意見，可不可以吿知律師不會影響偵查的部分？還是不行。這樣就真的沒有辦法談下去了，之後或許只能請司改會處理，到立法院見了！

而警政署雖然在協調上算順利，卻在後來出現轉變。前面說的兩次協調會後，警政署刑事警察局邀請法務部秘書長和我，到刑事警察局開協調會。那次協調會是召集各縣市分局的警官，討論之前已經協調好的共識。結果當場各縣市分局警官都很訝異怎麼會有這個，對於律師在場職權的部分，砲聲隆隆。原本以為刑事局可以擺平這種情形，後來卻不了了之，所以才會說要拖到2/2才能開辦。在此之前，只能由檢察官轉介，或民眾自行聯繫我們，所以案件量才會那麼少。可是警局加入開辦以後案件量會增加嗎，恐怕也不會。因為警政署來函中所附的注意事項裡，將之前協調好的律師職權的部分，通通都拿掉了。實際情況會變成，合作的分局只會有一個，要增加，一年後再說。

法扶雖然覺得，可以做的我們就做，不限這個合作的分局，只要其他分局打來我們就接、調查局轉介我們也接，但其實這是不是辦法的辦法，到現場的職權也沒有保障。所以我還是期待能建立一個回報制度，讓案件量可以增加，今年法扶跟司法院報吿的是六千件，現在看來，或許只會有六百件，差距很大。希望能建立好的制度，讓法扶做得更好。

從德國法制看偵訊中律師之辯護權

楊雲驊：
我請教了幾位律師朋友，在偵查中、警訊時，有哪些問題，聽了一兩個鐘頭，我最後的結論是「沒有尊嚴」。一位律師朋友說，有一次去警察局，是有個椅子讓他坐在旁邊，後來他跟當事人稍微講了幾句話，警察雖沒有制止、或要他離開，卻用了另外一個狠招，一個警察進來把椅子拿走，說開會要用，要律師站起來。律師說這樣我就等於要罰站啊，警察就回說，法律也沒規定要給你椅子坐！

連掎子都不給坐，談什麼人權。學者談歐洲人權公約，實務界聽了當然很感冒，會說不要老是把德國、法國拿出來講，我們差太遠了。不過其實天歐洲人權公約不只適用於傳統歐洲國家，早已適用到四十幾國，包括波蘭、捷克、南斯拉夫、羅馬尼亞、甚至一些中亞國家，而且每年被吿上歐洲人權法院的案子非常多，各國就用這些判決、連帶產生的政治、經濟壓力，迫使政府改革。台灣再不好好改進，馬上就要被年所得沒有兩千美金、八千美金的國家超越。

律師在偵查中有哪些基本權利，我認為簡單來說就是：「在場」、「閲卷」、「與當事人秘密溝通」、「充分的準備」、「調查證據」，這些是讓律師能夠發揮辯護功能的必備制度，否則怎麼去辯護？剛剛林律師說的聲押的問題，據我所知，德國或歐洲大部分國家，聲押的時候，聲請書律師一定有；還有聲押的重要證據，不用全部亮出來，但是比如符合嫌疑重大、可以說明他有串證或虞逃，幾件重要理由證據，一定要給律師看，而且還允許律師影印、記錄，萬一當事人被押起來了，律師才能準備救濟、抗吿。這是自明之理，要律師發揮功能
然要做到這些。

所以你說「律師能不能與當事人秘密溝通交流？」、「能否隨時向律師諮詢專業意見」，當然都是可啊，不然花錢請律師要做什麼？「律師陪同當事人偵訊，律師能夠做什麼？」當然是「盡量做啊」，還需要列舉他能做什麼嗎？只有當律師有離譜、或嚴重涉及到犯罪行為等情況，才能考慮限制或禁止他，而且也不能是一個警察說了算，必須要有正當法律程序的保障、以及救濟程序。檢警調有太過離譜的行為，法官也可以宣吿這個筆錄不能當作證據，要這樣整套的措施。

再深入談這些問題。「秘密接見、通信」是基本權利，歐洲人權公約第六條第三項就有規定，即使法條沒有寫得很詳細，不過五十年來歷年判決累積、實務幾乎都是承認了，對於「接見」部分，原則應該是「監看不知悉」。雖然主要是針對在押中的被吿，不過偵訊中的被吿也是一樣，律師當然可以跟當事人談，瞭解整個狀況，實務上機關在這裡只可以看當事人有沒有交遞武器，有沒有危險性，不能聽內容。「通信」的話，原則是「開拆不閲覽J，如果有寄信來，只能看看裡面有沒有危險物品或毒品，不能閲覽，而且後來發展到，拆開時要在被吿面前拆開，不可以在辦公室裡自己先開，表明只有確定沒有違禁品，然後就要將信交給被吿。從這個角度來看，我國刑事訴訟法第34條的規定，還算蠻有水準，只是其中並沒有分層級的規定，是全面禁止接見？還是像我們這邊講的「監看不知悉」、「拆開不閲覽」，還是完全自由？應該要有一個層級化。

另外要加強律師對於在押中的被吿的辯護權實現，刑事訴訟法第34條及第105條，當然有必要修，但是我覺得我國的關鍵不是在這裡，而是羈押法的問題。觀察整個羈押法可以發現，對於在押中的被吿的基本立場，完全是特別權利關係下的監督。律師秘密通信的接見權、不受干擾的接見權、辯護權的維護，完全是不考慮的。不去動羈押法跟施行細則，光修刑事訴訟法，我認為一點用都沒有。台灣的大法官會議，長久以來對於特別權利關係，例如公務員、學生，甚至軍事審判都改進相當多，但是對於傳統特別權利關係裡的，像監獄裡的受刑人、在押被吿、犯罪嫌疑人等，還是沒有從人權思考、有效辯護出發，還是停留在監獄的管理、秩序的維持，這些不改進的話，我們談的都只是空中樓閣。

再來是「警詢被吿時的律師在場權」，我剛剛提過，「在場權」是整個歐洲幾十年來刑事訴訟改革相當重要的部分，也累積了很多成果。許多人會疑問「辯護人是審判中的辯護，偵查中有什麼需要辯護的？」但是以德國經驗來看，這種問題是19世紀的思想，20世紀以後，整個偵查程序已經和以往不同。「偵查」在初期被認為是「審判」，偵查只是準備、蒐集，或保全證據、人犯而已，但是現今的偵查，一百個案件中有多少是在偵查就解決的？很少。反而是偵查中犯的錯誤，在審判中往往很難糾正。基於這些理由，偵查中的「律師在場權」應該要被強調。

而且從刑事訴訟法的修正可以看出，偵查中被吿選任辯護人、吿知義務、證據保全、在場的相關規定很多，這是承認偵查中的被吿並不是客體，應該也是主體之一。既然偵查中被吿的主體性加強，當然也可見「在場權」之重要。因此面對律師在場權的問題，要從敵視的態度、施恩的角度，轉向成「基本程序」的參與權利，這是整個刑事訴訟法，不管在修法或是實務運作，都要注意的。

接下來我舉一些德國限制禁止在場的例子。德國刑事訴訟法第168c條第3項規定「當在場之被吿對於調查目的造成妨害時，法官（準用於檢察官）可禁止被吿在場。尤其適用於擔心證人於被吿在場無法為真實之陳述。」請注意，這邊不包括律師在場，也就是說辯護人並沒有在此條規定內。在偵查中訊問被吿時，若辯護人有串證、湮滅證據的違法情況時，德國並不是將此類規定擺在訊問規定內，而是屬於刑事訴訟所有程序中。是一個共通規定，適用於任何階段，當然也包括偵查中訊問被吿。

138a條第1項則規定「當辯護人對以下之事實確實涉有重嫌時，得排除其參加訴訟：1)參與目前正在調查之犯罪事實，2)濫用與受拘禁人接見之權利，以進行犯罪或有嚴重破壞拘禁場所安全之危險，或3)對有罪之被吿施以藏匿、湮滅證據或贓物等行為。」這是關於排除、禁止或限制律師的規定。而關於程序的操作，德國規定是由邦高等法院(OLG，相當於我國高等法院）用裁定來決定，特殊的案件則由聯邦最高法院（BGH，相當於我國最高法院）為之。因此偵查中的機關，認為辯護人有以上的情況要加以限制、禁止時，則向法院聲請，然後等待法院的裁定。這不只是法官保留事項，在裁定過程中還要進行言詞辯論。不過由於不是正式的審判程序，因此不需要經過嚴格證明，自由證明即可。以上是德國對於刑事訴訟中，認為律師有濫用權利、參與犯罪等情況時的實體和程序的規定。

反觀我國245條第2項的規定，限制禁止的範圍太廣了，尤其是行為不當足以影響偵查秩序等，會給偵訊機關太大的裁量空間，等於是架空這個權利，而且沒有程序的規定，當場由訊問的來決定，救濟途徑也看不到，非常有問題。

除了在場權，德國規定律師在場還有提問權與異議權。「提問權」是問偵訊的人員，德國認為律師要共同參與證據調查，因此不管是警察還是檢察官，律師都可以「問」，為什麼偵訊人員要提這種問題、認為我的被吿涉及什麼樣的犯罪等。「異議權」則是，如果律師發現訊問不當、或帶有強大的壓迫、誘導時，律師是可以異議的。而且這些內容都要記載在筆錄上，如果偵察機關不肯記，律師可以自己記錄，因為德國認為這是辯護的核心內容，否則偵訊過程這麼長，又不讓律師做記錄，怎麼可能記那麼多東西。假如還是發生重大違法狀況，將來在審判中，筆錄是不可以作為證據的，法官可以衡量，即使沒有使用強暴、脅迫、利誘、詐欺，只要違被吿的辯護權沒有充分有效行使，筆錄包括被吿的自白，就是不可以當作證據。

最後再提一下，很多相關規定其實是參看德國的律師手冊，這讓我很感慨，在我國要找一個給辯護人的手冊大概很難，德國卻至少有5、6套，而且都是兩三千頁以上，寫明律師在每個階段，能做什麼事情、要注意什麼，密密麻麻，包括法條、行政命令和實務見解。這也是我們要努力的方向，我們的律師團體在整個立法修法，還有實務的監督上真的太弱勢了。舉個簡單的例子，在德國刑法、刑事訴訟法的立法修法，通常有二大主流意見，第一個是政府單位（執政黨），第二個是律師團體，第三個是學術團體，在草案或立法理由裡，這三大團體的意見都是不可或缺。律師團體要如何發揮影響力，站在「辯護」、「被吿」的立場，發出維護人權及公平審判的意見，是我們要共同努力的。

偵査中律師辯護權，重「護」而非「辯」

丁中原：
刑事訴訟法由不同的角度解讀，會有不同的結果，審檢辯都有自己的角度，這是可以理解的，如果都跳脱出本位的角度思考，不是單就律師爭取自己的辯護權，而以一個更大的時間目標，也就是建構一個健全的刑事訴訟制度來看，被吿的防禦權應該怎麼定位？防禦權如何才能實質有效的行使？該給的就給，不該給的就作某種程度的規範。即使是審檢辯有不同的角度，但都需要一個遊戲規則，這至少是制度的架構上應該有的。

今天其實就是談刑事訴訟法第34條及第245條，第245條的問題就是現行法的規定，比較簡單，坦白說這個條文不改，未必就無法運作，因為條文對於「在場」的規定並沒有說明，可以透過司法造法、解釋來創造；它也沒有說明「陳述意見」的方式是什麼，也是可以有變通，問題出條件過於膨脹、擴張。另外一個是觀念問題，法律沒有規定，是禁止還是允許？有些是法律規定給你的，你才有，或者法律沒有禁止的，你都可以做。律師爭取偵查中辯護權，坦白講不在於「辯」，而在於「護」，不要講說偵察機關都是在侵害人民，大家的目標是一致的，是被吿防禦權或正當法律程序的行使。

台北律師公會曾經有會員反映，說律師可以透過警察單位的偵訊室玻璃，看到裡面偵訊室是有麥克風的，不過麥克風壞掉了，律師就去找人來修，修好了之後，也已經問完了，律師向公會反映之後，公會也有行文該單位，不過最後是各說各話。如果律師只是在場看有沒有被刑求，只是做見證，其實可以不用去了，找一個第三人或家屬去看就可以了。這也不是「偵查中律師在場」的本意，偵訊中法律賦予律師「在場權」，這邊的法律規定其實不太明確，好的法律架構應該有一個定位，定位清楚就會減少很多爭議。

偵查過程中，筆錄問題也是刑事訴訟法一直存在的問題，刑事訴訟法修正後第166-7條規定審判中的交互詰問，那非審判中不是交互詰問的訊問，若有不當訊問，是被允許的嗎？不當訊問對筆錄的證據能力難道不會有影響？如果會有影響，那麼偵查中的訊問，辯護人似乎就是理所當然的應該在場、表達意見。只是實際上，律師如果表達多了，會被認為是妨礙，或者講了半天，筆錄寫出來的差距很大，但是卻只能聽而不能閲覽筆錄。其實看筆錄也不過是要看有沒有斷章取義的問題，我們不願意解讀這是偵查機關故意的行為，也不是要抱著敵意去做，筆錄如果有經過再次確認，不但可以減少爭議，也比較不會浪費整體司法資源。

另外關於第34條有幾點補充。當初提第34條的民間版修正草案，原有條文相對照下，也不是說完全不行，但是規定不明確，風險很大。所以我們才希望對於律師秘密接見的權利，法律上明確作出規定。雖然法務部在民國84年就有函釋，針對監所羈押中禁見和非禁見的被吿有較清楚的規範，但是和很多實際狀況有很大偏差。當然羈押法有他管理的角度，但是羈押法不會考慮刑事訴訟程序中被吿防禦權的正當行使，羈押法與刑事訴訟法是完全不同面向的法規範，不能相提並論。法務部函的角度，只能見不能聞、不能錄音等等限制，精神是沒有錯的，但是為什麼執行卻有這麼大的偏差，偵查中更是有類似的狀況。我寧可說這是個案的問題，但是只要有這種個案存在，我們就要正視這個問題。

再換一個角度，先不要去談理論，依照現行刑事訴訟法第34條規定，辯護人接見被吿的時候，如果加以監看、錄音，算不算是一種接見方法的限制？我也不知道答案應該是什麼。如果算，那是不是要照現行法34條，必須要有具體事實認為有所列狀況，才能加諸這樣的限制？我們先不談律師接見權利立法這種比較大的概念，從另外一個角度來講，整個刑事訴訟程序中，是不是應該賦予被吿在不受他人監控之下，能夠與辯護人談話的權利。當然從防弊的角度，被吿跟任何人接觸，都有發生法條所列犯罪的可能性，但是在立法上，要抱持什麼樣的角度？法務部發了這個函後，對於以往一些爭議我相信會有釐清的效果，這我們表示肯定，但是這跟我們想要實現實質有效的、能夠讓被吿行使正當的防禦權的理想，還有需要努力的地方，這個部分我個人認為有效的方法，就是透過修法來解決。

日本「當班辯護人」制度
林裕順：
其實律師的困難就是，若偵查中辯護的重點不在「辯」而在「護」，也就是辯護在場不是「法庭場景」、不是「辯論攻防」，那該怎麼做。日本也有「當班辯護人」制度，雖然跟法扶推動的陪訊類似，運作上還是有點不太一樣。日本1990年就在推了，剛開始是九州的一個鄉下的縣在推，效果很好，兩年後就擴及全日本。

日本跟我們最大不同有兩點。第一，日本只要是「逮捕」，律師就會出動，只要被逮捕、是犯罪嫌疑人的話，就可以申請當班辯護人。第二，法扶現在的經費是司法院出，日本的律師不但要排班，經費也是要自己繳，以2002年的數據來看，每個月還要繳4200日幣，他們是出錢又出力。他們認為這個制度不是救濟，而是基本權利。如果要將公設辯護人概念落實到偵查階段，人力物力的配合很重要，就要用到税金，可是幫壞人辯護要花國家的錢外，更基本的矛盾是，要國家要花預算養檢調警這些偵查機關，卻又要花錢請律師幫犯罪嫌疑人辯護，這是1990年代一般日本人民沒辦法接受的。所以律師自己出錢出力來經營這樣的制度，慢慢推廣、教育，讓人民去接受。所以日本是從1990年推動到2006年，才終於立法通過、落實制度運作。

日本憲法第34條前段規定「任何人若非隨即吿知理由，並立即保障委任律師權利，不得逮捕拘禁。」人民被逮捕的話，要有律師陪同，日本律師的理解是，人民的人身自由受限制，喪失他自己的權利的話，國家要付什麼樣的「對價」？請律師就是最基本的。基於憲法架構這樣立意判斷衡量的思考邏輯之下，他們法律層次的規定就非常進步，例如日本刑訴法第39條接見交通權的規定，接見、在場、通信在法律上就明文規定。既然辯護權是因為對人民人身限制所得到的回饋的話，整體規定就要朝這個概念走。所以日本的刑事訴訟法規定私密接見，是理所當然的。值得一提的是，關於私密接見，我找了很多書去看怎麼論述，居然都沒寫到，日本人跟我說這是常識，何必理論化。他們認為既然賦予當事人這個憲法權利，犯罪嫌疑人和辯護人當然要溝通、要讓他們有信任關係、為所欲言，才有可能讓這個權利發生效果。

而且「當班辯護人」制度並沒有因為後來日本刑訴法第37-2條立法提供「公費辯護」保障而停止，他們還是繼續推廣，因為「公費辯護」適用範圍只到羈押，而「當班辯護」是更進一步的，只要被逮捕他們就保障。日本的當班辯護制度也是限於第一次，2000/6/13日本最高裁判所有一個判決，認為「第一次」是日本憲法第34條「未即賦予選任辯護人權利不得逮捕拘禁」保障的起跑點，而不是因為經費考量的問題。

至於律師接見和偵查要怎麼去調和，日本有一個很具代表性的判決，1999年的安藤事件。曰本終審是最局法院，沒有大法官，最局法院就負責違憲爭議的審查。而且一般案件不會開這種全面審查的會議，安藤事件因為在日本爭議很久，所以他們開這種全面審查的會議，獲得最高法院15位法官一致決、一致共識。這個判決也很直接考量到偵查機關擔心的，憲法上對辯護權如此保障，那是不是偵查、偵訊就要做備案？當然不是，那不是的話，要怎麼衡量？就有藉這個判決提出一些概念、要件。但這些概念要件不是像我國刑事訴訟法第34條或
245條，怕湮滅證據或串證所以去限制接見，這個判決裡就有明確寫出，怕湮滅證據或串證不可以當作限制接見、在場權利的理由。

另外關於在現場有爭議的話要怎麼解決。以2005年的數據來看，一年約有六萬多件申請公費辯護，這麼大量如果遇到爭議都要求法官來審查、判斷，司法沒辦法承擔。所以他們是用類似抗吿的方式來救濟，一個比較快速的方式。之前與談人提到，沒有救濟的話，一個權利就不能算是權利，他們也是出於同樣觀念，也認為救濟很重要。

要落實律師到場陪訓服務，迅速接見很重要，法扶要求律師45分鐘內到場，台北是都會區，交通比較便利，但全國其他各地是不是可以比照，我有點存疑。日本有一個「向日葵辯護士事務所」，由律師公會出錢，全國各地都可以派人，不過他們只要求6個小時或半天可以到，因為考量到「全國」。

日本律師的陪訊要怎麼進行，都有辯護手冊可以看，幾乎每個事務所、研究會，都會出辯護手冊，這樣才有標準作業，不單是偵查機關的素質，律師去陪訊的素質也很重要。進入後續刑事程序，律師甚至要到外面幫犯罪嫌疑人蒐集有利的證據，日本律師甚至會自己帶助理去做現場模擬，這些都是往後發展下去可能要做的。

修法之外，法院應落實保障律師接見權

羅秉成：
接下來請幾位實務界專家提供意見。本座談聚焦在「問題與對策」，前面四位與談人把問題呈現出來，後面階段則從實務的方面來提出可能對策。好比說法務部的這個函我其實認為是相對進步，對於律師的通信、接見，有些可以參考，點滴改革雖然慢，至少是朝好的方向走。今天警政署的代表我們苦候未到，但今天的摘要會送一份給警政署，我們會繼續努力溝通協調。

宋明中：
刑事訴訟法的目的在於實現刑罰權與保障人權，其中辯護的功能在於確保人權，這是司法院一貫的立場，從審判者的立場來看，合法的、優質的證據越多，對法院的審判助益越大。審檢辯三方雖然立場不同，但終點是一樣的，「事實」是大家共同的方向。所以對於辯護功能保障人權，我們當然是樂觀其成。刑事訴訟法第275條第2項，因為是規定「在場」與「陳述意見」的權利，如果經過修法，能夠落實的話，對於貫徹法條本身，強化被吿防禦權，確保其權利，應能發揮相當大的功能。

而34條修正部分，司法院是刑事訴訟法的主管機關，當然是責無旁貸，但是對於修正的部分我們還是以刑罰權與被吿人權的考量為基本立場，盡量去考量各界的意見，慎重為之。取證權、訪談權也是偵查權與辯護權平衡的問題，配套措施確實很重要，但是我們站在司法院審判機關的立場，本來主要責任就是平衡雙方的意見。律師與檢察官的立場當然會較偏向個人立場，但法院是要站在較均衡的立場。

這次會議我們也是本於這個立場，想多聽大家的意見，這不是隨便說說，檢辯雙方可以暢所欲言，那是因為他們要表達自己的立場，我們的角色，則是要聽實務界先進的意見再來考量。

剛才法扶林律師提到律師到場可以進行的標準化作業，這是我們還待改進的部分。還有時偵查中聲請羈押的時間點，也是很重要。我們進行審判工作，之前證據的準備，辯護人辯護的準備，是審判中辯護的基礎，基礎沒打好，樓蓋得再高也是枉然，審判中能夠補救的機會也不大，因為沒有證據我們只能判無罪，也沒有主動蒐證的任務，偵查中的偵查權與辯護權怎麼樣去平衡，細節方面可以再做考量。

聲押的部分也是重點，被吿突然被逮捕、被聲押，他什麼都沒有，律師大概是他唯一的希望，這不僅突顯律師跟當事人第一次見面溝通的重要性，這也是之後委任的律師都會遇到的共通間題。學理上前面先進比較了德國跟日本的制度，包括了制度背景、實施成果，這是我們很重要的參考資料。審檢辯的立場都不同，丁律師提到偵查中律師的角色是重護不重辯，我覺得真的有抓到重點，要落實對被吿辯護權的保護，就會延伸到所有層面包括訴訟中的交互詰問、證據能力，律師在偵訊期間的任何保護作為都會影響到審判結果，律師做的越落實，刑事審判的準確性也就會越高。全世界都是朝這個方向，只是技術性我們怎麼落實，時間點、還有立法要努力，很高興有機會聆聽先進的高見，讓我們在考量決定時能更周延慎重。

羅秉成：
我認為在今天的討論中，司法院可以提出一個以法院為出發點的對策，今天警察、檢察官、律師都各有其出發點，但在法官沒有。不單單是案子到法官手上羈押後的問題，而是聲押過程的問題。比如我遇過一個個案，我向法官請求接見，等了兩個小時都沒有見到，我要見我的當事人還要經過法官同意嗎？我認為委任狀遞了，理論上就應該可以見了，為什麼還要法官同意？法務部的函中，第二頁第三小項提到「被吿的辯護人如已遞交委任狀於該受理案件的檢察署，且已蓋有收文章，除非有按前項限制接見外，各監所均應受理該辯護人的接見申請，不以需經檢察官同意或指派檢查事務官到場，為是否給予接見的條件。」所以我要接見我的被吿，哪個條文說要經過法官的同意？那天開庭情形是這樣，律師靠近跟他的當事人說「我是你的律師」，法警當場制止說「律師，你不能靠近。」律師說：「我只是說我是你的律師，庭也還沒開、法官還沒來啊。」無法接觸被吿，連我是你的律師連這句話都不能講，更不用說別的。

還有讓律師迅速接見當事人，這也是法院做得到的。士林地院的候審室，是門打開當事人隔著欄杆跟我講話，旁邊的法警都聽得到，這顯然不是秘密接見的空間，檢察官、警察或許有其他立場的考量，但對律師的接見權，我認為法院該做個規範，各地院把標準作業程序做出來，要不要經過法官同意，假如真的要法官同意，標準是什麼？接見的場地、有多少時間、程序是什麼。這個有做出來，律師在檢察官那邊的接見受挫了，法院聲押了，來到法官這邊比較能夠找到公平。而且我覺得這不用等到立法通過才能做，司法院一直講支持34條修法，不用修法過才能做，法院就先帶頭，同意律師接見，而且提供一個秘密的空間，就從羈押、聲押的接見開始做起，我認為這個值得做。

接下來，請邱忠義檢察官針對法務部這個函，提出一些檢方觀點的對策與看法。

檢方對於偵査中律師辯護權之看法

邱忠義：
在說明這個函之前，我先針對林律師對法務部次長的指教，聲明一下。為什麼我們長官懷疑偵察中律師有沒有「辯護權」，是在問是「辯護」嗎？還是只是「防禦權」？他是從狹義定義「辯論權」來想，偵查當中檢察官是偵查的主體，被吿是偵訊的對象，檢察官要跟誰辯？所以它不叫「辯護」，是這個意思。就像前面有學者認為，偵查當中的重點在「護」不在「辯」，是強調防禦。

再來次長為什麼說檢察官是法官的監督，跟警察的把關，說法官是公正第三人，事實上從林钰雄老師的書上，不管是哪一本都是說檢察官是舉世最客觀公正的官署，具有權利的雙重作用，除了控制警察的違法濫權，也是控制法官的濫權，當然，也要審跟辯來監督檢察官。所以看的書沒有不同，只是解讀不同。

關於律師接見、通訊、辯護的問題，經過四、五次有白紙黑字的公聽會，及其後多次協商，雖然立法院雖然還是沒過，但修法本實在是非常困難的工作，我們也緊接著在1月3日召開關於在監在押，被吿無障礙接見通訊權的會議，全聯會與各地方律師公會都有派代表前來，我們也都傾聽了大家的意見。這個97年1月24日法檢字第0970800236號函，除了重申這些意見之外，也跨了非常大的一步。

這個函簡單說有兩個重點，律師接見在監在押的被吿，分為禁見與非禁見，非禁見的部分，僅限於眼能看，耳不能聞的位置來「監探」，記錄則只能記錄接見的情狀，不是記錄討論的內容。這是非常重要的函示，全國的監所人員都要注意的，但實務上好像沒有被完全遵守，所以我們才會拿出來重新討論、重申這個函。這次有人提到檢察官不能指派事務官到場監看錄音，函中也有規範。如果有限制的話，檢察官應該將限制或禁止所必需的事實，與限制所必要的方法，說清楚、記明在卷內，當作卷的一部份，而且要通知辯護人。所以以後各位照函會見被吿的時候，可以把這個函縮小放在身上，監所人員有什麼疑義，函拿出來就非常清楚。如果有監所人員或檢察官沒有說明理由，把案號寫下來，用適當的方法來跟地檢署陳情，或拿給律師公會，只要來舉發我們一定會處理。

甚至羅律師說為什麼已經送委任狀到檢察署拿給監所，監所還要說聯絡檢察官，檢察官還要請事務官到場，結果事務官說今天明天都沒空，結果時間就延誤了，這個函裡面也已經說明了不以檢察官到場為他的接見條件，這各位都可以仔細參考的。這個函跟當時聯合國所通過的條文是很像的，只是落實的問題。

接下來我回應一下剛剛各位先進的一些問題。關於羈押聲請理由要不要吿知，爭論已經很久，我們一直跟律師公會這邊說，看個案，也就是能做不能說就對了，像羅律師剛剛所說的，檢察官有時候會給你看一下聲押理由，但是是要拿回去的。法扶當時也要求我們一定要明文上去，但我們認為涉及太廣，有偵查不公開、訴訟外目的使用的問題、不當使用的問題。雖然說聲押的時候，人跟卷都到法官那邊去，可是還是屬於偵查階段，不是審判階段。法官可能也必須顧及到整個偵查的階段，沒辦法依照審判中的程序公開，這涉及到非常多問題。所以這個函裡面沒有辦法去規範。

再來，我個人認為偵查當中如果有辯護人在場的話是好的，如同剛才宋法官所說，有律師在場，所取得的證據在法官眼裡，證據力更強。不過我最近也拿到的法國、英國與日本的實務運作資料，辯護人在場有時間與地點的限制，不是隨時，指定權是在檢察官這邊，不用經過法官。林教授提供的日本訴訟法條文第39條第1項、第3項，就有說接見所收受的日時場所與時間是可以指定的。法國則好像是在第一次訊問之後，你才有辦法去接見，英國則是不能馬上隨插隨問，是有一定程序的。

另外檢察官做筆錄要不要開放給大家看螢幕的問題，事實上，給律師看沒有問題馬上就可以印出來不用再補看一遍，馬上可以簽名，這是我一直努力在做的，但是會有其他因素，比如偵查人員把他的問題寫在上面，我這樣問，嫌疑人這樣答，那我接著會再那樣問。現在通通給你看的話，偵查節奏或技巧可能會被你發現，這是一個。另外，有時候是開好幾個電腦螢幕，有時候可能是被吿的錢之類的，一開始不能讓大家都知道，這也是一個顧慮。這些如果能夠克服的話，我們何樂而不為呢？這些缺點是可以再研究的。

最後我簡單總結，立法並不容易。譬如34條有關筆錄可不可以在目的外使用，我國沒有規範。日本刑事訴訟法第281條之3到之5規定，如果你取得資料去目的外使用的話，處一年以下有期徒刑、拘役或得併科50萬元以下罰金。德國的刑法則規定，可處一年以下有期徒刑或拘役或罰金。要開放羈押、聲押之後可以閲卷，或帶回去，會涉及這些限制。立法還沒出現，那我們用協調、或行政函令的方式，在不影響到偵查的核心範圍之內，做一個檢察事務的指令，這應該是檢察一體容許的範圍，我想可能比修法還來得有效率。以這個函為例，上面有我的名字，這個函一出去，全部的檢察官都會罵我，但是，該做的還是要做，用函的方式或許會比立法來得還更快更有效，檢審辯三方如果坐下來談，擬一個函比去立一個法還要來得省事省力多了。

相較於國際人權標準，台灣對被羈押人之保障不足
尤伯祥：
我先接續法務部這個函來講，邱檢察官說因為上面放了他的名字，所以他會被很多檢察官罵，從這點我們可以知道改革真的很不容易，雖然羅律師認為這函是「相對進步」，但我認為是「還我半壁都不到的江山」。

為什麼這樣說？因為其實依據公民與政治權利公約，或楊老師說的歐洲人權公約，還有一些聯合國的人權文件，比如關於羈押之人基本權利、律師作用之基本準則，這些規則與國際人權文件都講得非常清楚，一個被吿只要處於拘禁狀態，這個拘禁包括了在警察局裡的居留，而不是只有羈押，他隨時有權利跟他的律師做秘密溝通交流，這是國際人權最基本的標準。我國現在連這個最基本的標準都不到，比起烏茲別克、塞爾維亞這些國家、甚至連中國都接受這份國際人權文件了，我們比他們還不如。不過相對上，人在公門身不由己，剛才諸位都講到說應該互相理解，有做改革的勇氣真的非常難能可貴，所以我對於邱檢察官還是非常肯定。

在進入主題之前，我要先講聲押程序。一是能不能先接見的問題，特別是在開聲押庭之前，當事人和律師能不能見面？先讓律師瞭解案情。二是在聲押庭裡面，看不看得到聲押書？再來第三，其實在很多社會矚目案件中都有，就是在聲押程序中，被吿或律師要求檢察官開釋證據證明犯罪嫌疑重大，或是有其他羈押理由，檢察官會跟法官說，基於偵查不公開，辯護人若堅持要我開釋的話，可以，但要先請他出去，否則會洩漏偵查秘密，結果真的就有法官挹辯護人跟被吿趕出去，我手上就有一個這樣的案子。最後是抗吿的問題，目前依法可以抗吿，但實際上很難做，因為1)羈押目前是必要性裁定，只要有押票就可以，我只有看到押票，沒有看到羈押裁定，我怎麼抗吿？2)實務上，羈押的抗吿其間是以押票開出的時間為準，通常押票送到律師手上的時候，往往超過五天了！收到押票的時候都已經過了抗吿期間了，我怎麼抗吿？所以這再再顯示出，目前關於聲押的程序保障不夠、密度不夠。當然，刑事訴訟法要不要定到這麼細、密度這麼高，也可討論。但不論如何，實務上就是沒做到，如果實務離理想還是很遠，也許就應該把法律訂清楚一點，如果修法很難，那司法院是不是可能將「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」的規則訂清楚一點。

以律師的立場，我最關心的，就是律師在場可以做什麼。「警訊的時候為什麼要有律師在場？」剛剛與談人有提到，律師在場可以提高審判的正確性，我想審檢辯三方對於這點都有共識。可是接下來大家就可能就有落差了。多數的檢察官或法官認為警訊時律師在場是確保被吿不受刑求，若只是這樣，弄個攝影機，或找一個成年人陪同在場就好。辯方認為律師在場應該有更大的功能才對。對於警訊時警察與被吿互動，我國較缺乏實證心理學上的研究，但是國外很多，我讀過幾本日本和英國的心理學的書，顯示一個人在受警訊的時候，未必是刑求，很多因素都會使他做不實供述。警察進行警訊就是以取得供述、自白為目的，一開始就是認為你有罪，才逮捕你做警訊。所以就被吿而言，特別是如果他完全沒有被警訊的經驗，在被逮捕的那一剎那，馬上就會非常焦慮，而且焦慮會伴隨著警局裡的那種氣氛而升高。對警察來說，如果被吿馬上供認自己犯罪，當然就沒問題，但是往往被吿會否認，警察既然一開始既認定是他所為，接下來的偵訊導向當然是，我要打破你的否認、取得你的承認。就會使用一些偵訊策略，第一個策略是放大，就是棍子；第二個策略是縮小，就是胡蘿蔔。棍子就是放大威脅恐嚇。胡蘿蔔則是「唉，換成是我，在這種情況下也會犯罪」，縮小犯罪的羞恥感。棍子和胡蘿蔔的利與弊，也許有爭論，但是不能忽視，使用這些方法確實可能會得到不實供述。甚至如我一個朋友所說，「聲押」的問題，的確很多被吿會願意跳進去，覺得「趕快先離開這個可怕地方再說」。

我提出這個問題是希望，檢方或院方可以共同思考一下，律師在場不是保護壞人，我們常常被汙名化，也不是為了司法公正，是為了防止不實供述，這也是為什麼我們需要1必密溝通交流」。秘密溝通交流不只是建立信賴而已，最主要可以讓當事人在放鬆的情況下，知道他有什麼權利，如何去減少警察給你的壓力。被吿先建立心理上的武裝之後，我們也才比較能相信，他後面所做的供述，是經過理智思考之後所做的。

檢方和辯方對於秘密溝通交流或許還有歧見，不過我覺得「吿知」可以先做，一定要讓律師有充分時間可以吿知犯罪嫌疑人幾件事情，像1)「法律規定24小時內一定會送到法院去」，就是吿訴他不會永遠待在這裡。沒進過警察局的人，很多都以為我如果不承認、不配合，就會一直留在這裡。而且要透過律師來吿訴他，而不是警察，不是說警察都很糟，而是這本就和警察的角色、利益是相衝突的。2)要讓律師吿訴犯罪嫌疑人「你有緘默權」，雖然刑事訴訟法規定警察要吿知被吿有緘默權，但是警察往往可能加一句「不講話一定不好」，道理同上。在犯罪嫌疑人放鬆的時候，讓律師吿訴他緘默權是什麼，不是只有不講話而已，重要的是他可以中斷偵訊，特別是被吿沒有被逮捕的情況下，他可以隨時離開警察局，中斷偵訊。

至於245條後段「表示意見」的部分，可以到什麼程度，英國的標準認為應該是「千預」，當警察偵訊手段用過頭的時候，律師應該要千預，當然若推動初期，不希望衝撞得太厲害的話，也許千預可以先不做，但吿知可以先做，這是很卑微的要求。

最後，我其實想號召個幾十個律師，去警局陪偵的時候，就照剛剛邱檢察官講的做，要求「和被吿先談幾分鐘，我先把權利吿訴他」，警察不願意的話就請他記明筆錄，並且準備一張簡要權利內容行使說明書，附在該筆錄後面，表示律師要吿訴被吿這些事情，而警察不讓律師去吿訴他。將來到了法院，就拿這個做證據排除之理由，一個律師也許不成為力量，但如果在某個法院的轄區裡，好幾十個律師都這麼做，法院也許就會正視。甚至將來有機會送大法官會議。釋字第582號就是這樣，刑事訴訟法第159-1條第2項說偵訊筆錄是有證據能力的，可是582號解釋出來之後，很多律師開始用這號解釋要求排除偵查中筆錄的證據能力，最後最局法院有幾個庭，也清楚根據582號解釋去對159-1條第2項做合憲性解釋。所以我想這也是一種力量，是現況下沒有辦法中的辦法。

羅秉成：
我做兩個對於後續工作上的建議。第一個，對於第二階段的修法，不要再單點突破，就如楊教授說的，對於羈押法施行細則，更整體性的去把律師秘密接見的權利予以增法，反正都是要重來。第—，在沒有修法完成之刖，司法造法這塊，我認為可以做，如我剛剛建議的，法院能否就「聲押中被吿的接見」做一個範本出來，因為法官這邊的溝通和作法上，相對來講是比較簡單的。另外，法務部的函裡面，能否把禁止或限制律師接見的理由書面化？'或是內部的監督如何落實？這都是現在可以先做的事情，從這兩個部分來落實、強化辯護的有效性。