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刑訴新制實務問題座談會(一)

座談會

時間:九十一年二月二十二日
主持人:林永頌律師
與談人:王梅英法官、陳瑞仁檢察官、顧立雄律師
整理:林倩夷、郭怡青、黃雅玲

林永頌律師:
非常高興請到三位一起討論二月八日修正之新刑事訴訟法。本次修正引起司法界相當程度的關注,對於審判實務也會有相當的影響,尤其是今天要談的主題─包括第一六一條,緩起訴、再議及請求交互審判等等制度,都對包括審判、偵查及辯護整個刑事訴訟制度有相當的影響。

新制度新問題?
就法官調查證據部分,於新修正刑事訴訟法第一六三條第二項規定:「法院為發現真實,『得』依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項,法院應依職權調查之。」將「應」改為「得」,對於審檢辯三方的影響如何?現行法制雖已規定全國全程蒞庭,但如檢察官仍依以前模式不全程蒞庭,法官亦不主動依職權調查者,當事人應怎麼辦?就人力、物力的配合上,法院又該如何運作?另外第一六三條第三項其意義究為何者?如律師以判決構成第三七九條第十款之判決違背法令上訴第三審時,是否以律師或當事人曾於法庭上聲請但法官未調查者為限?或當事人認為雖未聲請,但法官應依本條項但書職權調查時,即構成第三七九條第十款?檢察官人力如何增加?其他未實施交互詰問之檢察署目前如何應對?

當初修法認為修正後的第161條及第163條會增加檢察官的負擔,故增加緩起訴制度以為緩和。惟檢察官的素質高低不同,則此制的實施是否會產生弊病?垃圾案件真的因而減少嗎?又交付審判是否亦增加法官之負荷?造成資源使用上的問題 (小案不斷增加,大案反而因無告訴人而不受監督)?且若法官官官相護,一直駁回,則交付審判後在法院勝訴之機率有多大?另外告訴人尚可對緩起訴處分聲請再議,聲請被駁回後還可聲請交付審判,反觀被告並沒有任何救濟途徑。

如興票案,並無告訴人,依本增修條文規定無法聲請交付審判,但該案實對社會影響重大,有無救濟機制?

除以上所提及,第258條之一關於由律師提出理由狀聲請交付審判之規定,對司法的運作係產生正面或負面的影響?這也值得觀察。第256條第三項雖規定有由原檢察官依職權聲請再議之規定,惟重大案件並不一定是這種類型,又因其不一定有告訴人,所以第258條之一亦不一定可以適用。所以該條規定實益不大。

法官是否可在開審前會議前即裁定命檢察官補正,或需至開審前會議時始能下此裁定,抑或兩者皆可?

如何區分應予補正及無罪判決、證據法則不同的適用標準、法官命檢察官補正時是否具體指出證據方法,及羈押中被告於起訴遭裁定駁回後如何處理等爭議問題,的確尚需進一步釐清。

陳瑞仁檢察官:
事實上,第一六三條第二項之修正對檢察官的偵查應無太大影響,因負責偵查的檢察官原本即應負舉證責任,且應握有相當的證據、確定有把握後始得為之起訴;但對蒞庭檢察官而言,可能就必需妥善運用第一六三條第一項之證據聲請權加以因應,亦即,當其發現有某種證據須補強,但法官態度被動時,應主動聲請對證據的調查。從法官的角度言之,第一六三條第二項之修正應是希望上級法院根據三七九條第十款:「有左列情形之一者,其判決當然為違背法令:...十、依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者。」而發回的情形減少。法院常將本款與第一六三條第二項加以連結,但個人認為此二條文應無直接關係。又法官的期待可能也會落空,因第一六三條第二項尚有但書存在,且最高法院就但書之解釋態度如何尚未知數。另外再從律師的角度以觀,對於被告律師較無影響,但對於告訴代理人而言應會更有利,在本條項修正後,只要與蒞庭檢察官於庭外保持良好互動關係,促請檢察官聲請調查證據。最後一點,第一六三條第三項:「法院為前項調查證據前,『應』予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會。」部分,其用意在於實現當事人主義;惟站在檢察官的角度,個人強烈認為對犯罪偵查有不好的影響。因為法院依職權調查證據前,如依本條「必須」告知當事人,容易造成當事人湮滅證據之可能;個人認為應改為「於必要時」即可。當然,調查到證據後確實應給予當事人陳述意見之機會,但個人並不認為發動調查權之前有使當事人陳述意見之必要,況此等陳述意見機會於法院行使強制處分權時是否亦須為之?從本條中看不出。

檢察官全程蒞庭將造成積案
由於檢察官起訴必須有把握,是只有較容易的案件(已取得證據之案件)始會先予起訴,而較複雜的案件則會被擺到以後再予處理。是個人認為實施檢察官全程蒞庭之前一、二年所進行的統計尚不能做為代表數字,因較複雜的案件不是尚未起訴,就是仍積案於法官處。

檢察官增加員額問題應於5年內可解決
其實真的無法立即增加許多檢察官人力,不過三至五年應可解決。本人始終強調檢察官原本即負舉證責任,所以並不認為第一六三條修正結果表示檢察官必須全程蒞庭,檢察官於法律上的義務絕不會因為法律的修正而有所變動。至於律師之加強,由於蒞庭需要實戰經驗,是個人認為律師也要分工,也有專門蒞庭的律師以磨鍊,並帶領較年輕律師學習。

緩起訴制是在修法最後一天才丟出來作為配套,有遭突襲的感覺,且當初講配套並不是指緩起訴,緩起訴只是一個比較遠的配套,比較近的配套應是交互詰問、證據法則等制度的訂定才是。此制之出現,的確增加檢察官的權力,但仍無法因此減少垃圾案件,因緩起訴仍設計有再議。再則,此部分條文並未規定救濟途徑。緩起訴之被告不能聲明不服,因第253條之二第一、二、七、八款所規定之處分並不需要被告同意,就被告立場而言,若罪嫌不足,不是起訴獲判無罪,即是依第252條第十款為不起訴處份,則為何要對之為緩起訴處分?如此似有汙辱被告之弊。且其救濟途徑為何?亦屬不明。

案件負荷不減反增?
司法制度的改革應使案件負荷儘量減少,但交付審判之制度設計卻反而增加法官的負擔,且交付審判在美國因違反三權分立原則而已被美國聯邦最高法院判例宣告違憲,理由為法官不能命令檢察官起訴,因檢察官的起訴屬行政權,司法權即不得擅自干預。此新制徒然將過去檢察官的夢靨移轉到法官身上去。過去實務上就是「一直再議、然後發回續查」的不斷循環。如今此夢靨將因交付審此新制而移到法官身上去。第258之一的規定雖設有需委任律師之門檻,但現今律師數量增多,聘請容易,此門檻實形同虛設,如此反而增加更多案件交由法官負擔。再則,關於檢方的內控機制,仍援用老方法,依現今法務部應行注意事項及檢察一體原則,由主任檢察官特別予以注意是否有濫用緩起訴之情事,負起監督屬下之責任,並由檢察官自行注意辦案素質等,除此之外實無其他內控方法。但這又牽涉人事問題,即檢改會一直強調的主任檢察官人選產生問題的重要性。緩起訴制度之實施後,主任檢察官之角色將益形重要。緩起訴處分效力非常大,因其係民刑事及民事執行三合一一進行,若運用得當,對被害人而言是一大福音。

起訴門檻操作尚須補強證據法則
起訴門檻不一定會約束到檢察官,司法院於修正此法案時,似乎暗示今刑事訴訟程序所產生的諸多弊病,皆是因檢察官濫行起訴所造成。所以不是此條文有何不妥,而係修法理由可誅。若此門檻很低,對檢察官根本不會有任何影響。且檢察官不會對顯不足認定有犯罪可能的案件逕行起訴。此條文通過後能刪減掉的案件相當有限。其於法律上的爭議並不大,惟一旦在法律規範上設一起訴門檻後,即必須面對如何與無罪判決做區分的問題。美國已產生相當多判例以釐清此區別。例如,於證據法則等程序規定,在準備程序與審理程序時之實務操作並不盡相同,例如:
1. 傳聞證據於審理起訴門檻時可使用
2. 又如證據是否違法搜索取得之證據能力排除問題,於審理起門檻時亦不論。
3. 證據的充分性 (sufficiency)也不加以認定。即使法官於審前會議暫時接受檢察官所提之證據,並不代表法官已認定被告有罪而作有罪判決。
在我國,是否應注意其程序上的不同,或需要區分預審法官與審判法官以分別等等問題,都是尚須觀察的議題。還有在程序上或人員上未作區隔,也容易產生混淆駁回起訴之裁定與無罪判決的問題。

「命補正」實有損法官的中立性
又所謂「命補正」之內涵為何?法官是否得具體指出如何補正之方法?當法官命檢察官調出某月某日的通聯紀錄,形同法官在教導檢方辦案,因此將喪失法官的中立性。在美國是沒有「命補正」此制度設計,而是直接駁回起訴,因法官不會去教檢察官辦案的。若遇到比較積極的法官,可能出現此種情況,從檢察官的角度來看當然是樂見其成,但就法律程序觀之,此舉實有損法官的中立性。

再則,起訴門檻之高低與交互詰問間也可能發生衝突,若起訴門檻定得愈高,而檢察官所進行的偵查行動愈多者,將使交互詰問空間縮小。證人不能問太多次,問太多次證人會變聰明,因為證人只要反詰問二次以上,必然已知悉如何閃躲或迴避。所以二審是否還需進行交互詰問?在美國因其第一審為事實審,且一審終結,第二審就不再進行交互詰問。而檢察官在開偵查庭時會和被告進行辯論,實則已在進行反詰問,檢察官為了察明案情,在進行反詰問時幾乎就會問出所有供詞,其後若再一次進法院進行交互詰問,將會使審判空洞化。美國關於起訴要件採取所謂「相當理由」(probable cause)之門檻標準,其犯罪成立機率必須相當於百分之五十以上。若國內要實施真正的交互詰問制度,起訴門檻拉得太高反而無用。

蒞庭檢察官的確會給偵查檢察官壓力,惟此亦限於調查尚未完備的案件,而非證據不足的案件,最糟糕的狀況是,最後終要判有罪的案件,卻於調查未完備時即將案件交出去。檢察官全程蒞庭的確會產生一定的牽制作用,惟若檢察官未全程蒞庭者,此條文的確可發揮一定的作用。

被告的權益被輕忽
此外,被告被羈押中,而起訴遭裁定駁回時應如何處理執行?此次修法似未注意此問題。

又從被告的角度而言,則產生法官究係應依聲請或依職權裁定之的問題,在美國應該都要依聲請,惟此乃因在美國若駁回起訴,檢察官可以再聲請起訴。為避免產生不上不下的曖昧狀況,實應准予被告得在無罪判決與駁回起訴間作一選擇,以尊重被告的意思。依國內此新制,並未尊重被告的意思,即使該案件遭裁定駁回,仍未必能完全洗刷其清白,此似為制度設計之不足。

修法修成四不像
司法改革不應只是追求一種招牌。此次修法,司法院所犯的一個錯誤就是其只要拿到那個招牌(第161條及第163條)其他什麼都可以換。換言之,其應堅持自己原先的訴求與修正版本,如今通過的修正法條宛如是「美國的麵包,夾著德國豬腳、日本壽司及台灣的蚵仔煎」般一個四不像的制度。整個大的方向尚待修正,更需要好的執行素質。

王梅英法官:
綜合而言,有關第一六三條之修法,在審判系統中,對於法官最大的衝擊是於個案調查的範圍會造成每位法官不一致,是否調查證據完全視其個人判斷,這部分是個人最憂心的部分。另外要提出的是,法院「發現真實」的澄清義務,是否將因本條項之修正而解除?第二,對於第一六三條第二項但書「公平正義之維護」之認定,法院的合義務性之裁量標準為何?與憲法宣示的抽象原則相較,此等原則反而更為抽象,若任何與犯罪之成立有關之證據均為「公平正義之維護」,則是否與原來的狀況無二?個人認為,本條第二項總結觀之,修法之後,法院發見真實之澄清義務並沒有完全解除,只是提出了是否解除的標準或界限。實則在舊法時代,就法院「應」依職權調查證據亦非毫無限制,比較法上,德國對於檢察官及法官調查證據的標準不同,檢察官之調查權即「上窮碧落,下至黃泉」,而法官因與檢察官之角色不同,故不需如此。但從我國最高法院就第三七九條第十款之判例觀之,似並未建立標準,但發回原審法院之原因又有百分之九十以該款為之。經分析後,個人認為法院蒐集證據之類型可能有下列數類:
1. 當事人聲請法院「蒐集」證據者。
2. 案內或審理過程已有之證據方法,此部分較無爭議。
3. 依案內或審理過程中可得而知之證據方法。此是否為法院應依職權調查者,爭議最大。
這些證據仍需受到關連性(與待證事實高度連結)、可能性及必要性之限制。有些人可能會誤解修正後第一六三條第一項(聲請調查證據)及同條第二項(法院依職權調查證據)的關係,誤以由當事人聲請法院調查證據即為當事人進行主義,由法院依職權調查證據即為職權進行主義,其實並不然。個人認為當事人聲請調查證據及法院依職權調查證據二者並非對立,當事人聲請法院蒐集證據時,只有法院有此澄清義務及調查義務者,法院始應予調查,而非凡當事人聲請法院均應調查。亦即,縱使當事人聲請法院調查證據,而法院判斷該聲請證據不具備關連性、可能性及必要性者,仍得不予調查。是本次第一六三條第一項後段「審判長除認為有不當者外,不得禁止之」之修正,其中所謂「不當」,個人認為仍應從證據之關連性、可能性及必要性審查之。

檢察官應全程蒞庭
就實務的因應部分,第一六三條不論修正前後,都是為使審判程序正常化,檢察官當有蒞庭義務,問題在於實務執行能力的層次。就士林地院而言,就公訴組人力運用的大量投入,牽制了偵查的進行,使得偵查組無法解決重大案件,造成容易的案件先審、重大案件卻遭積案的現象。又最近士林地院剛完成全程蒞庭報告,其中有些現象頗值注意,即有罪率持續穩定地提高(約87%);另外,檢察官對於調查證據之聲請也相當積極,相反地,律師之因應卻顯薄弱。是個人認為除了加強檢察官之蒞庭外,律師對刑事程序的參與程度亦應加強。

第一六三條第三項指證據方法之取得
另外大家質疑第一六三條第三項「調查證據」之意義為何,個人認為我國刑事訴訟法所謂「調查證據」有二意涵,一為第二八八條,一為第一六三條,前者係指進入到實體審理程序,涉及犯罪事實之調查時,須依刑事訴訟法總則篇第十二章所規定之四種調查證據方法(證人、鑑定、勘驗等),以嚴格的證明為之;後者則是指證據方法之取得,亦即於何等範圍之內,法院有蒐集證據之義務。從此脈絡來看,本條應是指證據方法之取得。

法官素質提升仍為重要關鍵
現實上,法院涉及事務分配時便無法理性,而以齊頭式公平為準,這是較為遺憾的部分。至法官素質的提升則刻不容緩,尤其看最近一些爭議性的裁判,法官之裁判爭議性這麼大,實非關法官操守的問題,而是涉及法官專業能力的問題,許多法官太強調憲法所規定的「獨立審判」,而忘了其前提為「依法審判」,就判決理由之構成並排斥他人的批評。以前的法官擔心獨立性不足及制度的不完備,但現在的法官就內省的能力則較為缺乏。

緩起訴賦予檢方很大的權限
緩起訴此新制實在是賦予檢察官太大的權限了。適用案件範圍太大,幾乎八成以上案件皆可適用。且處分彈性空間太廣,根本沒有監督與檢查的機制,案件很可能在偵查階段即被攔截下來處分掉,且無從得知檢察官作緩起訴處分之原因。

第258條之一的規定可說是唯一的監督制衡機制 (交付審判制度)。德國亦有此強制起訴程序的規定,透過法官所代表司法權的介入,藉以審查檢察官處分是否妥當。

1. 適用範圍不妥:僅限於有告訴人之案件:
很多被處分掉的案件反而是真正需要被監督的案件,此增修法條反而未將此類案件納入。依其規定,其僅限於有告訴人的案件,其他例如貪污、興票案等侵害國家或社會法益而對社會有重大影響的案件,反而無法納入此強制起訴程序以進行交付審判。

2. 垃圾案件將大量流向院方:
實務操作結果,過去為「以刑逼民」而癱瘓偵查的案件,如今反而會大量流向法院。過去,偵查後經起訴案件約佔四分之一,其他四分之三以不起訴處分或其他方式結案。如今原本該結掉的案件反而都流向法院,而這些案件又多屬較不具實體或程序利益保護必要性輕微案件。制度濫用之結果,將徒然增加法院的負擔。司法院同意以此新制規定,換取第161條及第163條修正之通過,實有得不償失之憾。因新修正第161條及163條之規定無法減輕法院的負擔,而增修之緩起訴制度反迫使法院必須再去處理更多繁雜的輕微案件。

另外檢察官對此緩起訴新制之實際操作情況,尚有待觀察,但從體制面觀之,其監督機制相當薄弱。

緩起訴制度實施之可能結果有二,一為遭濫用,明明為一重大案件,卻被檢察官依之處分掉了,一為完全不用,未修法前檢察官本來可依職權不起訴之小案件或初犯之輕微案件,檢察官卻偏偏要聲請簡易處刑,使被告留下前科,這是有制度卻不運用。當然,檢察官依職權不起訴處分,除需面對被害人外,尚須有承擔後果的擔當。檢察官在實務上如何妥適運用新制,尚有待觀察。

「未審先判」?「縱放犯人」?
新修正第161條第二項所建立的起訴審查制度,是抄自德國立法,植基於職權調查主義,非如一般所言朝當事人主義方向修正。德國此制度係屬一中間程序(Zwishensverfahren),介於偵查與審判程序之間。亦即偵查後進入審判前一定要先通過此門檻,否則無法進入法院審理。一個在德國用得不錯的制度,直接移植放入我國的司法體制是不是同樣是好的制度?如果實務上未能正確認知此新制的立法目的並加以審慎運用,非常有可能發生所謂「未審先判」及「縱放犯人」的結果,此外須注意此新制實際上限制及實務上可能產生的誤解,茲將制度目的、審查標準及駁回問題作一說明:
1. 制度目的:依第251條之規定,係以足夠之犯罪嫌疑為案件起訴要件,檢察官對此要件負有獨立的證明義務,以證明起訴要件的成立。法院即對之作此起訴要件門檻的審查,以督促檢察官履行此證明義務。
2. 審查標準:有些法官可能會將此審查與作有罪判決相混淆。此審查為形式審查,而完全不涉及實質審查。法官就檢察官於起訴當時所提出之證據方法,僅從形式上觀察,而非對證據之證明力等去作實質上的認定,即使全部成立,最後也可能獲判無罪。例如,檢察官起訴被告施用毒品,其提出經扣押的吸毒器、尿液檢驗報告等證據,但檢驗報告結果卻呈現陰性,所以即使進入審判程序,法官仍不可能作有罪判決。
3. 另外,起訴被駁回的時機亦可能會被濫用。在德國,案件經偵查起訴,經裁定通過門檻後,才會進入審理程序,否則即不會進入審理程序。惟此次通過的新法卻是將之設在第一次審判期日前,理論上雖無錯誤,法院在進入本案審理及調查證據之前,尚可為之,惟一旦涉及本案審理,法院即不得再駁回之。

人的問題是關鍵
從法條上來看,似乎並無大礙,但實務操作上卻可能出現大問題。依我國法條所規範出來的體系觀之,刑事程序可分為準備程序與審理程序(沒有所謂調查程序),原則上只要涉及與本案有關的事實或證據調查,即實質上的本案審理,一定要至審理程序時才能進行。「調查程序」為現今實務上的大違建,因準備程序僅係一個審前會議,以整理證據方法,但實務上往往於調查程序時即已多次調查證據或傳喚證人,卻宣稱尚未進入本案審理。造成光是調查程序即已進行了兩三個月甚至一兩年,而尚未進入審理程序的異常現象。如因尚在第一次審判期日前,法官仍可依此條文將該案件裁定駁回,甚為不妥。

過去我與陳瑞仁檢察官參加的刑事程序法研討會上提出修法草案,主張法官若要以裁定命檢察官補正,應於起訴後三十天內為之,亦即直接以日數為限制,惟最後未被採納。實務上,法官如何約束自己,而不會利用此條文以作為結掉複雜案件的便宜手段,為一重要課題。

有沒有補正差很多
士林地院已開過第一次刑庭會議,並達成共識,若是舊案,多已經過調查,即不適用此審查,新法通過後之新案,則法官需在準備程序即審前會議時為之。但有時法官還是不得不進行調查程序。故應做立法解釋,即若案件已進行實質上的調查者,即不可再裁定命檢察官補正。

德國實務上係僅作一形式上審查,真正適用該條文而命補正或駁回起訴之機率非常低,故通常都會進入審理,很少會將起訴駁回掉。第161條條文本身並無太大問題,真正問題是在於法官如何實際操作這兩項修正條文(第161條及第163條)以認定檢察官之舉證責任。如某強盜強姦案件,檢察官於起訴時已提出證明方法,而被告亦提出另一套說法,說明案發當天被告之行蹤,表示不可能犯罪,法官遂要求檢察官進一步證明被告之說辭是不成立的,該案檢察官亦表示被告之供詞應由被告自己負舉證責任,但法官卻認為應由檢察官負舉證責任。像這樣的例子,不論依美國所採之當事人主義或德國的法制,皆屬相當不合理。

又第161條第二項應明定有行使時間之限制,以免法官將之與無罪判決相混淆。蓋法官很可能實際上已進行實質案件調查,無法獲得心證,而突然命檢察官補正,否則將裁定駁回,如此即係將無罪判決與第161條程序上補正相混淆。

還是需要再教育
此次修法之焦點似放在第163條,但此次修法後,尚不足使國內之法制從此轉向。真正的問題乃在於修改後法官適用歧異的問題,因其可能造成個案標準不同,不同的被告或被害人遇到不同的法官即會有不同的結果,實已違反公平正義原則。再者,第161條第二項及緩起訴制度既然已修正通過,實務上究竟如何操作,法官、檢察官及律師都需要再教育,以共同探討出法理及立法精神為何。

顧立雄律師 (以下簡稱「顧」):
個人認為刑事訴訟法第一六三第二項與三七九條第十款於某程度當然是有關連的,從司法院原本擬應最高法院之要求刪除三七九條第十款,但因律師公會反對而作罷,最後司法院修正了本條項以茲解決可看出端倪。當然,本條項的修正更重要的原因從司法院的說明可知,係為貫徹無罪推定原則,蓋如法院有依職權調查證據─尤其是調查對被告不利的證據─之責任,將使審判成為「有罪推定」。反而第一六三條第二項「得依職權調查證據」係為化解法院於證據毫無調查之必要性或可能性時,仍須調查證據之困境,從這個角度而言,律師界是可以接受的,因本條提出了「檢察官提出證據之義務」及「檢察官舉證責任建立於無罪推定原則」之意義。而本項但書部分的文字則一直有爭議,就其字面上意義觀之並不難,即事實如未臻明確,確有調查必要性者,法院仍應發動其調查權,其前提為證據存在且有調查可能性,因法院於調查可能之證據外,並無蒐集證據之義務;是就但書之修正個人認為亦應可接受。至於第一六三條第三項,乃建立於同條第一項之前提下,應有的正當程序維護,是就證據調查之「內容」及「方法」應給予當事人陳述意見之機會;至法院依調查結果決定進一步之強制處分部分則應非本項包含範圍。理論上,檢察官於起訴時應已將所有證據調查齊全,此時應無隱匿證據之必要或可能,自無必要不使他造獲悉調查證據之方法、內容等。

全國全程實施檢察官蒞庭才是真平等
關於檢察官與告訴代理人之互動方面,專責論告者為國家,而代表國家追訴犯罪即檢察官,並非告訴代理人;以前會有類似的錯覺係因檢察官不蒞庭,現既明文規定檢察官應蒞庭,則告訴代理人應意識到其非原告地位,無法取代專責論告之角色,並僅係輔佐人身分;原告的稱職與否,完全視檢察官的表現,與告訴代理人或被害人等均無關;這樣的角色分配在其他國家亦然。本條的修正目的既在於落實無罪推定,最大的負擔莫過於全國檢察官應全程、實質並有效蒞庭。但以現況觀之,僅士林、台北及苗栗實施全程蒞庭的情況,從憲法平等權角度觀之,資源分配自有不公,當應儘快迅速落實全國全程蒞庭,使不平等的情況有所改善;雖然人力分配問題可能是目前所面臨最大的問題。又依覆審制之精神來看,高等法院似也應全國全程蒞庭。

依個人所知,審判長依第一六三條第一項後段規定:「審判長除認為該詢問不當者外,不得禁止之」,係為因應法院依職權調查證據從「應」改為「得」所產生依職權調查證據範圍廣狹之不安,當審判長聲請調查證據有所不當而擬禁止者,應附具理由。至於第一六三條第二項但書「對被告之利益有重大關係事項」則是有意義的,因其限於「對被告有利」,否則就立法目的就有不合;亦即法院對於「對被告不利」之證據方法即無調查之義務。至於此但書是否包含對被告之不利益,舉例而言,檢察官與被告勾結故意不去調查某一證據,法官認為不去調查該證據,嚴重侵害其對該案處理時公平性的判斷,只有在此等情形下,縱該證據方法對被告不利益,應亦得調查之。但如無任何明顯事證顯示對案件處理之公平性有所損害,法官應無調查對被告不利益證據之義務。若檢察官不知有該證據方法之存在,法官可以提示檢察官聲請調查;但如法官依本條項但書逕予調查,個人認為有所不妥。相同的立法目的適用到「公平正義的維護」部分,於檢察官蒐證不足,法官依職權調查證據的情況下,如發現該等證據方法係對被告不利,法官應不得以「公平正義之維護」為由採用之。當然何謂「公平正義的維護」,定義相當模糊,但應不外乎該證據方法仍需具有必要性、可能性及關連性之原則──尤其是前二原則之具備更為重要。

審檢辯三方均應提昇素質
就個人觀察,審檢辯三方必須平行地提升在公判庭的能力。律師人多,素質無法立即求取一致,也不可能於可見的未來要求律師的蒞庭素質全數提升至一定水準;實則法官、檢察官也面臨同樣的問題。個人認為由於律師是市場機制,而刑事當事人與民事不同,可於法庭中觀察律師的表現,因此可以用市場淘汰制的方式,反而是最不需擔心的部分。至於對於尚未實施全程蒞庭之法院,對於檢方人力的配置、如何做最有效的運用等部分,個人建議法務部長應做內部檢討及三至五年的中長期規劃,並分別篩選出適合蒞庭或偵查的檢察官。另外就目前偵查中的案子,應區分垃圾案件及重大案件,分別訂立檢察政策,由於要求所有案件均被追訴係不可能,故應制訂刑事政策,並落實檢察官人力配置策略,使致力追訴重大犯罪。至於法官部分,建議司法院應考慮將刑事案件分類,建立專業司法官制度,依案件性質及是否重大進行分配。目前齊頭式的資源分配方式絕對是不夠的。

該管的不管
當初緩起訴制度之立法背景,係以增設檢察審查會為其配套措施,且由人民來陪審,但司法院及法務部皆認為不妥,故未採用,而將交付審判制度放入。

交付審判制度設計最大的問題,確實容易造成重大案件不判反而去審一些輕微案件的可能弊病。德國是限於貪瀆等侵害重大法益案件才有交付審判之適用,由法院介入審查。如今國內此新制僅限有告訴人的輕微案件才由法院介入審查。由此可見,從立法論而言,此交付審判制度為一輕重失衡的立法,該管的不管,不該管的反而卻跑到法院那裡去。在刑事追訴上,仍應強調重大案件之審理。不過這又牽涉到與民事強制執行成效不彰之現象。舉例來說,國稅局並無一套有效的稽核措施,且又允許作兩套帳,造成公司財產往往可以隱匿無蹤,地下經濟發達而對外卻宣稱無資力的怪異現象;民事財產事件於是無法藉由民事執行程序有效解決,使債權人動輒以刑事詐欺罪相逼。國稅局亦不去徹底查明其資金往來,造成任何人皆可逃稅,間接促使刑事成為唯一制裁手段的極端現象。以往認為刑事為最後手段性而非唯一手段,如今刑事告訴儼然已成最初手段與唯一手段了。甚至律師直接建議當事人告詐欺迫使被告償還債務。故此新制度設計雖為不好的立法,但實係反應民情及民間普遍對檢察官的不信任。

再則,檢察官的緩起訴處分明明為一行政處分,但被告卻對之毫無救濟途徑,實有違憲之虞。雖經告訴人聲請再議後可撤銷緩起訴處分,但被告對緩起訴處分本身則無任何救濟可能性,且該處分若經撤銷,案件即進入審判程序。

緩起訴制度之引進亦非完全負面。其賦予檢察官於第253條以外之處分彈性。相較於過去職權不起訴(微罪不舉)案件,實有較大之處分空間;即使立法不佳,最後關鍵仍在檢察官身上,若檢察官表現良好,應不會發生太大的問題。

為使檢察官有效運用此制度,其前提即需結合民間資源,而非讓檢察官單獨使用。例如,一些財糾紛案件可下放至檢察事務官做初步調查,由其以一個公益代表人之身分,協助解決一些問題。若運用得當,亦不失為一不錯的制度設計。