對刑訴新制施行後之展望

尤伯祥

在司法院及法務部最終「各取所需」的情況下,一度陷入膠著的刑事訴訟法修正草案終於在上屆立委任期屆滿前夕的深夜,比照慣例加班後倉促通過。新法中最受國人囑目者,當然是第一六一條及第一六三條將法官之調查證據由「應」改為「得」,並課檢察官以實質的舉證責任,未來對刑事訴訟實務會產生何等衝擊,值得期待與觀察。另一方面不容忽視者,乃在修法協商過程中,為了換取法務部同意,竟然在實務界及學界事先均不知情,也未曾充分討論的情況下,貿然通過了緩起訴制度,因而大幅擴張了檢察官的職權。未來無論是刑事被告或被害人之人權,甚至公益,是否會因部份不肖檢察官濫用緩起訴職權而遭侵害,亦殊值關切,僅就新制對刑事訴訟制度,未來之可能影響,略加析論如下。

刑事訴訟法朝向當事人進行主義修正首先就第一六一條及第一六三條之修正來看:舊法第一六一條雖亦規定檢察官有舉證責任,然而舊法第一六三條卻規定法院因發見真實之必要,「應」依職權調查證據。這使得實務界在舊法時代毫不懷疑地接受職權主義,咸認為檢察官僅負形式的舉證責任,法院於檢察官舉證顯有不足時,仍須對被告不利事項詳予調查,不能遽為無罪判決,其結果造成審判成為偵查之延續。加上最高法院動輒爰用第三七九條第十款之規定,以事實審法院未依職權調查對被告不利證據為由發回更審,推波助瀾之下,形成實務上法官常與被告處於對立地位,檢察官於起訴後即怠於蒞庭實行公訴的現象。如此不但「公平法院」的理想淪喪殆盡,而且無罪推定的刑事訴訟基本精神也蕩然無存。因此倡言改革者,大多以為放棄職權主義而向當事人進行主義改弦更張,乃挽我國刑事訴訴制度於既倒的必經之路。 新法第一六一條除明定檢察官「應」負舉證責任並應指出證明方法外,另增訂起訴審查機制,規定法院於檢察官之證明方法不足以證明被告有成立犯罪可能時,應裁定定期通知檢察官補正或撤回起訴,逾期未補正或撤回起訴者,得以裁定駁回起訴。上開規定一方面可以遏止檢察官濫行起訴,另一方面配合新法第一六三條第二項將法院之證據調查由「應調查」改為「得調查」,也可以迫使檢察官負起實質舉證責任,因此理論上而言,在新法施行後,全國之事實審法院,無論是一、二審,檢察官均應全程蒞庭實行公訴,法院則回復中立、公正的聽訟者角色,作一個稱職的憲法守護人。從而,此次修法乃成為我國刑事訴訟制度換軌至當事人進行主義的契機,至為明顯。法院應嚴守例外才職權調查之份際然則,若謂此次修法完成,我國刑事訴訟制度即已全盤變更為當事人進行主義,卻屬言之過早。新法第一六三條第二項在法院「得」調查證據之原則外,加上但書,例外規定「於公平正義之維護或對於被告之利益有重大關係事項」,法院仍「應」依職權調查。雖然從立法理由之說明中可以明確得知,上述但書乃例外規定,相對於當事人主導之證據調查,僅居於補充性、輔佐性地位,但條文所用文字「公平正義之維護」、「有重大關係」係高度抽象之不確定法律概念,法院在解釋上有很大空間,另一方面,該但書將「公平正義之維護」與「被告之利益」並列,易令人以為其所稱「公平正義之維護」,係指對被告不利之事項。果真如此,則不免令人擔憂:若最高法院之法官不能體察新法本旨,仍動輒以事實審法院未依職權調查對被告不利事項(即使檢察官沒有聲請調查)為由,爰用第三七九條第十款「應調查未調查」之規定發回更審,則空有新法增訂,實務仍難免一本舊章,繼續職權調查的老路。就此我們只能寄望日後事實審法院遵循「司法自制」之原則,縱要發動上述但書規定之調查職權,亦應依同條第三項所定程序徵詢當事人意見,若當事人有異議而法院仍堅持發動調查,即應於判決理由中清楚交代其理由,俾供上級審法院審核。至於最高法院,則更應堅守新法改採當事人主義本旨,於此前提下透過判決釐清上述但書所使用不確定法律概念之內涵,並逐步建立實務運作所需之具體操作標準,千萬勿使但書之例外規定反而變成原則。緩起訴有侵害被告人權之虞再就此次一併增訂之緩起訴制度而言,新法授權檢察官得不經被告事前同意即為緩起訴處分,可說賦予檢察官極大權柄,但缺乏讓不服之被告(想要早日獲得不起訴處分或無罪判決)異議之事後救濟途徑,卻有違憲侵害被告訴訟權之嫌。即使是檢察官本身,其有識者,亦擔憂此項緩起訴權限在缺乏足夠制衡機制的情況下,有遭濫用侵害被告人權之虞。未來除寄望檢察官運用緩起訴處分時仍應主動徵詢被告意見外,在制度建構上,就近程而言,希望法務部能以行政命令補充制定緩起訴處分作成之正當法律程序,要求檢察官須徵求被告之同意始作成緩起訴處分。就遠程而言,最終仍須修法,以符合法律保留原則,若非明定緩起訴處分須得被告同意,即須增訂被告不同意時之事後救濟途徑。被告偵查中的律師權應予落實最後,在新法施行後,刑事訴訟之審判程序固已朝向當事人進行主義修正,然則基於當事人進行主義乃以兩造武器平等為前提,我們不能不在意目前偵查程序中,無論是檢察官或警、調人員,仍能對被告乃證人恣行糾問。為了避免檢察官在偵查程序中透過不當之糾問取得對被告不利之供述甚至自白,以致被告在審判程序中自始即處於挨打之不利局面,至少應先落實對被告在偵查程序中接受律師協助權利之保障。現行法第二四五條第二項雖保障辯護人於被告受訊問時之在場權,並明定得陳述意見,然其但書規定辯護人行為不當足以影響偵查秩序者,得限制或禁止之,以致實務運作結果,絕大多數辯護人在警、調訊問時,仍僅能在場觀看被告有無遭刑求,稍有意見陳述,即有遭訊問者制止甚或逐出之虞,遑論隨時給予被告即時法律諮詢或協助(例如,告知被告得依法拒絕陳述之事項)。抑有進者,對在押及在監之被告而言,其與律師接見諮商時,會談內容須由看守所或獄方人員記錄轉報檢察官,甚至禁見中之被告與律師之談話內容還須全程錄音交檢察官,如此被告與辯護人之會談內容全為檢察官知悉,全無保密,則兩造武器豈有平等可言?更甚者,依現行律師法第四十條之規定,檢察署有律師移送懲戒之權限,以致實務上律師遭檢察官以移送懲戒相脅者,仍有所聞,如此又豈能期待辯護人在偵查程序敢於為被告權益與檢察官針鋒相對?鑒於隨時得在內容保密之前提下與律師溝通、諮商,乃是被告受律師協助權之核心,我們希望在新法施行後,一方面偵查實務對於現行法第二四五條第二項所稱辯護人在場「陳述意見」之解釋,應配合修正,承認其內涵包括辯護人得隨時與被告說話、溝通之權利,另一方面,目前在押或在監之被告接見律師時,須由法警在旁記錄談話內容,甚至對禁見被告全程錄音轉報檢察官之實務作法,亦應立即放棄,並配合修改相關法律。同時,律師法關於檢察署得將律師移送懲戒之規定,也應一併廢止,俾能初步使現行偵查程序「去糾問化」,並貫徹當事人進行主義所要求之武器平等、地位平等。 此次刑事訴訟法之修正,只是我國刑事訴訟制度藉改採當事人進行主義的換軌,朝向「公平法院」之理想邁進的第一步,改革尚未成功,仍待審、檢、辯三方共同努力,庶幾有成,以上分析,僅是待舉百廢之舉隅爾。