為恐龍法官喊冤—「強制性交罪」的爭議

錢建榮

為恐龍法官喊冤「強制性交罪」的爭議
總統提名邵燕玲法官出任大法官再次引發「恐龍法官」的爭議。外界咸認法官以「無法證明違反（3歲或6歲）女童的意願」不成立強制性交罪的判決，是悖於民意的恐龍判決，也訝異這為甚麼會是最高法院的主流見解。
筆者始終認為最高法院的判決適用法律沒有出錯，出錯的至多是事實審的量刑有輕重失衡之情。馬總統及司法院賴院長大概從去年發生爭議時，就從來搞不清楚是法律還是法官的判決出了問題，沒有善盡向人民說服的義務（賴院長甚至還指責「法官判決沒有貼近人民的感情」），已有失職在先，如今見再次引發民怨，祇是急著撤換邵法官，向人民道歉，司法院長也主動跳出來其實是向總統道歉。我倒覺得他們以及去年作出7歲標準決議的最高法院，才都欠邵法官一個道歉。
刑法第221條第一項規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑」。這條被稱為「強制性交罪」的刑罰法律，立法者在違反其意願之前例示「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」，也就是對被害人施以不論「物理上」或「心理上」的限制行為，不一定是要有形的強制力，祇要是足以證明違反被害人的意願的方法，就構成本罪。以解決1999年以前的舊法規定，施暴行為必須「至使不能抗拒」，導致必須證明被害人有「抵死抗拒」的不合理現象。因而所謂違反其意願，仍不能脫離上述強制力行為而獨立存在，換言之，本罪的重點在違反意願的「方法」，而所以要證明有違反意願的方法，其實正是要保護人民不會因為無端的指控而入罪。
筆者審理性侵害案件的經驗中，不乏別有動機的被害者。有因為以為找到如意郎君，但發現竟然被當作一夜情對象而怒告者；也有因為逃家與網友同居，怕家人責罵而反咬男友性侵者；還有為順利取得監護權唆使孩童指證爸爸性侵者；更有兩小無猜，但女孩迫於家長的壓力而指述男孩違反其意願性侵者。這些案例中的「被害人」都堅稱是違反其意願，但是對於被告以如何的「方法」違反其意願卻語焉不詳，最高法院的司法實務因為正確理解本罪的性質，所以要求在證明違反被害人意願時，必須查明以如何壓制的行為來佐證違反被害人意願。這才是本罪的重點：祇有行為人實行了限制被害人性自主決定權的行為，才能清楚的證明是否違反被害人意願。否則豈非空口白話？如果祇要被害人空言指述違反其意願就判處被告重罪，我想這才是屈服於民意，不能堅守罪刑法定原則的「恐龍法官」。
細讀邵法官擔任審判長的最高法院刑九庭合議判決（這是另一個盲點，邵法官是合議庭的五分之一法官，不是全部），該庭要求原審法院查明的，正是被告「有無實行違反3歲女童意願的方法」？絕非要原審法院查明「有無違反3歲女童的意願」？因為法官的腦袋與庶民沒有不同，3歲或6歲的女孩當然沒有性交的意願，這不用證明，依法也無需證明。是媒體不明究理，自始就以「無法證明違反意願」來指控這些判決的法官，民眾更因為欠缺資訊及判斷能力而隨媒體起舞，加上說不清楚的法院發言人（說理不足的判決理由也是主因），更因為最高法院去年因為媚俗而棄守立場的決議，導致適用刑法第227條第一項的法官全成了恐龍法官。
1999年的舊刑法第221條第2項有所謂「姦淫未滿14歲之女子，以強姦論」的「準強姦罪」；第227條有所謂與14歲以上未滿16歲女子性交的姦淫或猥褻幼女罪，這都是立法者為了保護年幼孩童身心健康發展權不受侵害，因而明定僅有性交就要處罰，基本上與性自主決定權無關。尤其立法者將未滿14歲者視為「完全沒有」性交的同意能力，更沒有反抗能力，通常行為人祇要略施手段即足達性交目的，所以祇要證明有性交的行為，不用證明有無實行壓制意願的方法就構成本罪，以解決司法實務者面對證明上的困難。至於14歲以上未滿16歲的被害人，立法者認為他們「欠缺完整」的性交同意能力，即使行為人主張是「合意」也要處罰，但這畢竟與未滿14歲的無同意能力者不同，所以法定刑不能與強制性交罪相比（請注意與未滿14歲者性交罪的法定刑與強制性交罪的法定刑一模一樣）。
處罰性侵法律的舊刑法體系其實很清楚：「有限制力的違反其意願妨害性自主罪」（第221條）及「合意性交或猥褻罪」（第227條），除此之外，立法者特別保護14歲以下及身心障礙者的被害人，因為他們無同意能力也無力抗拒，行為人就算不實行任何限制力，或難以證明曾實行妨害其意願之方法，因而祇要有性交（或猥褻）行為就與強制性交罪相同的法定刑處罰（舊刑法第221條第2項、第224條第2項、第225條）。然而，由婦女團體主導的1999年修法，卻將對於未滿14歲者的「視為妨害性自主罪」，錯誤理解為「合意性交或猥褻罪」，因而錯將保護無同意能力的14歲以下男女的處罰，移列到第227條第1、2項，影響所及就變成祇要法院適用第227條第1、2項，就是認為未滿14歲的幼童有「同意」性交或猥褻。
當初將未滿14歲者移列到第227條保護的確是嚴重的立法錯誤，首先，如果將該條認為是合意性侵，立法者無法說明未滿14歲，及14歲以上未滿16歲的兩種欠缺完整同意能力者的區別，以及必須以不同法定刑處罰的必要性（一種同意能力僅有百分之三十、一種僅有百分之五十？）。更別說6歲、3歲孩童甚或1歲嬰孩，根本是「無」同意能力，怎能以「不完整的」同意看待之。因而第227條第1、2項的體系錯誤，應該以移回第221條第1項、第224條第2項的「視為強制性交及猥褻罪」來解決，對此等被害人，行為人即使未施以強制力的違反意願或無法證明有強制力時，仍處以與強制妨害性自主罪相同之刑，當然，如足以證明另有施以違反其意願之方法者，自應處以第222條第1項第2款的加重強制性交罪之刑。在未修法移回去之前，第227條第1項必須很無奈的承載2種行為態樣：一種是兩小無猜的合意性交，另一種才是本罪的處罰重點：難以證明實行違反其意願方法之性交罪。至於後者的量刑必須參考第222條的7年以上有期徒刑，使之接近7年至10年法定最高刑的上限，方為妥適量刑；而前者的法定最低刑適用於兩小無猜卻嫌過重，所以法院才會常司法改革雜誌 83期19適用第59條酌減，這正是白玫瑰指責法院量刑低於法定刑的緣故。
總而言之，在未修法更正法體系之前，最高法院其實正確理解第227條第1、2項同時承載上述兩種行為態樣的功能，是被媒體誤導的社會大眾誤解該條限於有意願的合意。亦即，對於6歲或3歲孩童性交適用第227條第1項處罰，絕非「並無違反其意願」，而是「無法證明有違反其意願的方法」，就此而言，高雄地院關於甲仙圖書館性侵6歲女童案，適用法律並無錯誤，但處以3年2月量刑過低，招致社會批評自難辭疚，然而最高法院關於性侵3歲女童案撤銷發回，並非量刑問題，而是從罪疑唯輕原則，要求事實審查明被告除違反被害人意願外，是否有實施如何之強制力，因為這涉及應適用第222條第1項第2款或第227條第1項，法理上並無錯誤。
至於最高法院去年第7次決議，將7歲以下認為無行為能力，直接適用第222條加重強制性交處罰，其實是吝於或怯於說理，而媚俗的屈從民意的結果。該決議謬誤之處甚多，最明顯的就是違反罪刑法定原則，逕行指定以民法無行為能力的7歲作為無性交同意能力的標準，反而架空立法者所預設，保護更為周到的未滿14歲者均無同意能力的要件，造成8歲以上的被害人反而有同意能力的荒謬結論。更別說第222條要求證明有實行強制力的要件顯然被掏空了。為了屈從不明究理的民意，寧可犧牲可能無辜被告的權利，這該是最高法院的態度嗎？此外，在該決議做成之前，最高法院從無以7歲為判斷標準的個案出現過，換言之，並非因為有兩合議庭因為類同個案作出不一致法律見解，而有統一見解之必要；相反的，以司法行政的力量介入沒有歧異的審判見解，是典型的行政干涉審判，當初的主事者難道不用負責？
如今因為這件違法決議，最高法院反而沒有立場捍衛主流且正確的見解，以及自己的資深優秀法官，更別說邵法官在不到一個月之前，才經最高法院認為品德、學識、工作、才能優良，建議司法院派補為該院庭長。司法院賴院長會向總統推薦邵法官為大法官，難道不是因為最高法院向來推崇邵法官的態度？所以筆者才會說，不祇馬總統及司法院長，連最高法院都欠邵法官一個道歉。
最後，倘若總統或司法院長可以以他們的高度，藉由這次的提名大法官程序，一舉將因為法律體系錯置，導致法官正確適用法律卻遭誤解的爭議，向社會大眾說清楚、講明白，不僅還給邵法官一個公道，更還給整個司法體系清白，也可以證明自己並沒有舉薦或提名恐龍法官，或許不致於落得如此灰頭土臉。不過也好，至少讓社會大眾認清楚：總統原來不惜公然說謊來踐踏自己的憲政權力，而兼首席大法官的司法院長，顯然僅重視其司法行政首長的位置能否確保，至於其大法官的憲政功能，卻是一點也不在乎。