刑訴修法軌跡之迷思

黃朝義

一、概說

「刑事訴訟法」大致上係承繼外國法律思想，屬於?受法之一種。早期實施於中國大陸之此一刑事訴訟法，1949年後之台灣，繼續沿用實施。制度面上係以職權主義為立法主軸，強調透過公權力之模式以解決刑事爭訟案件最能呈現犯罪之真實面。甚且認為院?間之宿命應在於共負發現犯罪真實，其共同之責任亦在此，因而在院?間之工作呈現著接續關係，使得被告淪為院?雙方攻擊、糾問之對象。尤其是，在卷證併送下之起訴制度，檢察官所形成之被告有罪心證很容易由法院所承接，隨之第一審的心證結果更影響第二審法院之心證形成，被告之處境從偵查開始毫無改變，自始至終處於院?聯合處分、追訴與審判之對象。

再者，訴訟制度中之裁判制度，在結構上，目前之一審、二審同為事實審，似與偵查機關並無多大區別。換言之，從偵查開始，偵查機關與審判機關無非皆以案件為處理或審理之對象，透過各階段不斷的審查與驗證，期待事實得以更加清楚。惟經事實驗證之結果，多重審查與驗證之程序，僅只得於完成形式的公正，與事實之發現並無直接關係。至於真實之發現卻因在偵查機關與審判機關之接棒關係下，表象上為透過不斷的審查與驗證共同發現真實，其實在於權責不清楚之情形下，即便是案件上訴至第三審，仍然無法發現真實，最後在最高法院與高等法院間不斷以發回重審或不服上訴之模式，來來回回無法終結。

民國88年7月舉辦的「全國司法改革會議」，在參與之審、檢、辯、學代表共同決議下，就筆者草擬之刑事訴訟制度改革方向（詳司法院《全國司法改革會議彙編》）部分，達成了有關確立檢察官實質舉證責任、法庭交互詰問模式以及嚴格證據法則等議題之共識。嗣後，「刑事訴訟法」歷經多次修法結果，於民國92年之修法，正式確立證據法則後，至此，刑事訴訟程序中「審判官之法官」與「公訴官之檢察官」之角色扮演愈趨於明確﹔整體訴訟構造也將過去「職權主義」模式之法庭活動，朝向所謂的「改良式當事人主義」之方向變革。

此些變革之落實，本應對刑事訴訟制度之發展有著正面之助益。惟因原本存在之尚未解決的制度面問題（如檢警關係或起訴卷證不併送制度等），以及事後一些在其他國家不會存在之亂象卻在國內發生後，歷史上之「制度惡夢」重新浮現，使得刑事訴訟制度之未來發展亦呈現出無法預知之國際奇蹟。本文以前述之盲點為基礎，認為現階段幾個較為重要之課題，展開有關目前刑訴修法所需重視之方向。

二、實務界盲點不斷造成修法迷思

（一）審判系統對於二、三審結構調整之迷思
整體而言，個人贊成二、三審之調整，建立一個堅實的第一審、事後審查審的第二審、嚴格法律審之第三審制度。惟若建立事後審查審的第二審為修法方向時，對於上訴二審之案件在結構上應以發回一審為原則，並非司法院所提修正草案之自為判決為原則。其理由如下：

未來的第二審對於審理結果，不應為撤銷原判決後，就該案件為自為判決。蓋因第二審倘為事後審查審之結構，理應不得就可上訴之案件，在經過調查後逕為自判。事後審查審的第二審應將原判決所涉及到的包括事實認定之內容，發回第一審法院重新審理。否則自為判決之二審非但無法建立審查審之法律審機制，尚且會侵及到被告訴訟權，亦使得未來之二審成為實質的覆審或續審，嚴格而論與目前之制度並無多大差別。

二審得自為判決之結果，將空洞化事實審第一審之功能。蓋因二審既然得以自判，一審的判決反而不是很重要，反正最後的決戰場仍然在二審。如此一來，與現在一二審間之關係並未存有實質上的改變，換言之，輕一審、重二審之傳統觀念未見得獲得改善。

二審審理之結果係以自判為選擇時，倘二審之審理不以言詞審理，被告權益可能受害更大。蓋因被告在無法主張權利之情形下，判決可能已告確定，且對該判決復不得上訴，實屬於一種頗為恐怖之制度。惟雖如此，亦不得如民間司改會所提，在二審動輒召開辯論庭，反而卻不為判決。總之，為?持二審之事後審查審屬性，事實認定有問題時，即應發回，二審不得自為審判。

審判系統認為不為自判擔心案件發回之結果，將造成目前二、三審間案件來回的噩夢重演，其實可謂反應過度。蓋因目前修法成果而言，證據法則建構後，相關運作已漸漸在第一審實施與落實，因而一審事實審之事實認定功能自然可提昇。換言之，落實的事實認定（堅實第一審）之觀念一旦建立，事後審查審的第二審即可不用擔心一審之事實認定問題，目前二、三審間針對事實認定問題致使案件來回不斷的惡夢將不再重現。

審判系統應該選擇更徹底的作法，將起訴制度改採為「卷證不?送制」，以提昇一審的裁判品質。蓋因起訴制度實施卷證不?送之結果，一些無意義的證據、有問題的證據、不具證據能力的證據或會影響法官形成偏見的證據，勢必不可能進入法院。法庭中所呈現的證據，在嚴格證據法則之運作下，事實認定不至於受到扭曲，因而堅實第一審之實現並非不可能。如此一來，二審將更能落實事後審查審之法律審功能。

6、有認為日本二審實施事後審查審之結果，二審係以自判為原則。其實此種論調並無根據，恐有誤解日本實務作法或故意扭曲事實真相。蓋因目前上訴二審之案件，其中八成左右案件係以不合法或無理由為依據加以駁回。剩下二成左右案件係以發回第一審重新審理為原則。最近對於發回案件中出現有量刑問題者，漸有自判之現象。

（二）法務系統對於羈押制度之迷思

1、不當全面性審判中羈押制度之迷思

法務部為防範經判決有罪之被告潛逃，致判決無法執行，擬導入全面性有罪羈押制度。換言之，法務部擬於刑事訴訟法中明定凡經法院判處有期徒刑以上之刑，但未同時諭知得易科罰金或宣告緩刑之被告，雖未判決確定，均應予羈押。

此種構想之提出，將形成法制上之大漏洞。蓋因不可不分案件之輕重而全面性的羈押被告。論及羈押與具保之關係，案件未判決有罪前，具保應為被告之權利。除非屬於重大而令社會矚目之案件以外，即便是判處被告有罪，亦不可剝奪被告得具保之權利。尤其是，大部分案件皆屬於輕微案件，在刑事政策之要求下，為減少被告之前科烙印或使被告之再社會化容易，亦應避免過度或不當的拘禁被告。法院判決有期徒刑以上之案件，雖未諭知得易科罰金或未宣告緩刑，但被告仍可上訴以為救濟，因此，為何一定要不分輕重案件一律羈押被告，在說理上頗有疑問。此顯然與法務部一再強調寬嚴並進之刑事政策有所違背。將此種制度導入後，更容易讓人聯想到法務機關企圖將我國訴訟制度帶入一不分情節輕重而以羈押被告為原則之錯誤方向。其實為避免此一錯誤方面之形成，最徹底的作法應該是先廢除檢察官對於犯罪嫌疑人之具保、責付與限制住居之權限，方為的論。

至於法務部所云創設全面性審判中之羈押制度，在於防範經判決有罪之被告潛逃。其實被告之潛逃，並非普遍性現象。無憑無據的創設全面性審判中之羈押制度，只會破壞民主法治，架空既有之羈押制度，嚴重的話，將帶來司法之大災難。有人甚至認為全面性審判中之羈押制度得以實現集中審理之效果，簡直有點天真，蓋因果真有如此之功效，建議最好從偵查開始即應對被告實施羈押。

2、不當擴張延押次數之迷思

法務部認為，為使有罪羈押得以貫徹，有必要調整判決後羈押期之限制。對於有罪判決後之羈押期限除受「刑訴法」第109條之限制外，原則上不再限制，主張不應限制延押次數。

延押次數不受限制，被告將淪為公權力之俎上肉。蓋因目前偵查階段不分案件之輕重，檢察官偵辦案件得羈押被告4個月，此在民主法治國家中已算是奇蹟，羈押期間過長。倘若允許延押次數之放寬時，除對被告人權保障嚴重受害外，亦顯示出法務機關不改過去之想法，「先押再說」、「先押再慢慢找證據」，完全無法為吾等所接受。

3、提案羈押即時抗告之迷思

法務機關認為對於聲請羈押之案件，法院不為同意之裁定，應賦予檢察官即時抗告之權限，同時可對被告暫行予以羈押數日。此種修正構想一旦付之實現，無疑地將是對憲法中有關人身自由保障之直接踐踏。其理由為：

（1）聲請羈押審查之案件中，法院之裁定具保或釋放之案件，並非很多。有者的話頂多屬於一些特殊案件，例如一些輕微案件，實無必要另設即時抗告制度。

（2）法務機關常藉口法官羈押審查不詳盡，因而主張即時抗告制度之必要。但經觀察結果發現，受爭議的薛球案或高?中案之聲押案，問題點大致上出在，不是檢察官不慎重處理聲押案，不到場陳述意見使法官無法清楚判斷，便是聲押之理由與聲押之依據不充足。因此，該檢討應是聲押者之態度與敬業精神，並非羈押審查者之判斷結果。

（3）即時抗告制度之建立，法務機關倘將被告無法羈押之責任，企圖轉移到法院時，此非但破壞法官之客觀形象，有幫檢察官找證據之疑慮外，尚且將被認為檢察官有在推卸未能羈押之責任，並有轉移社會攻擊之方向。

（三）律師界對於訴訟案源之迷思

律師界對於司法院所提有關未來刑事訴訟法之修法走向，雖不致於論反對，但一向持保留態度。尤其是，一再認為現行第一審審判品質尚難令人信服之情形下，驟然將上訴審改為嚴格事後審，無異於犧牲人民之訴訟權益以減輕法官工作負擔，深感無法接受。另外復有認為上訴審改為嚴格事後審後，訴訟案件量勢必大幅縮小，亦即案源變少後，整個案件量的大餅，也會隨之餅「變小、變硬」。對於律師界而言，制度之變革，不可謂之不大。

對此，有兩項質疑，令人不解。第一，「現行第一審審判品質尚難令人信服」之標準，不知如何去評估品質好壞？亦不知需要花多少年品質才會改善？倘無法提出具體論述依據，恐容易落人口實，律師界在反對司法改革；第二，上訴審改為嚴格事後審後，訴訟之大餅會「變小」、「變硬」？其實亦未必。蓋因在落實第一審事實審功能、強化第一審辯護工作之重要性、以及二審案件之審判係以發回為原則，自判為例外之情形下，訴訟之大餅應不致於會「變小」與「變硬」，反而更能提昇律師之專業形象，甚且律師之正義形象亦可因此而建立。

三、應破除法務系統對偵查主體之迷思

（一）重新檢討檢察官非偵查主體之實況

1、檢察官無能力指揮命令警察辦案

實際上，檢察官與警察間存有相當大的差異。就以一般案件之偵辦為例，例如第一、在專業能力面上，檢察官與警察的養成教育有相當大之差異，檢察官所受的教育訓練偏重於「刑事法學」（偏重於法律面），關於犯罪學、犯罪偵查學等，多未有足夠的專業知識。反觀警察人員的教育、訓練過程，其所側重者雖非以法律專業為主，但關於偵查技巧、蒐證、鑑識的訓練將其列為重心。因此，就二者的專業訓練差異而言，在偵查實務上，關於證據蒐集之部分，多由警察機關主導，檢察官並無法給予警察機關實質的指揮命令，只能就法律層面給予建議；第二、現今刑事偵查學之發展早已今非昔比，而趨向於「科學方法」，蒐證倚重科學鑑識，就此點而言，檢察官並無接受過相關訓練，僅有專業化的司法警察機關才有相關的專業技術人才與科技設備；第三、就人力配置而言，二者相差甚鉅，起訴工作與法庭訴追工作已足使檢察官不堪負荷，實無餘力再涉足犯罪之蒐證工作。

2、所謂「檢察官指揮命令辦案」無非在於推卸責任於警察

目前而論，偵查期間檢警關係之真正問題點應在於，（1）在分工上，檢察官之工作，若定位在於檢討或審查警察機關所移送之案件是否符合起訴要件或標準時，在檢討或審查中，一旦發現警察機關之偵查結果不完備或不足之情形，自可直接將案件退回第一線之司法警察機關辦理，亦即檢察官擁有案件之退回權。惟相對地，設若檢察官並非定位在檢討或審查警察機關之偵查結果，而是在於自始為「唯一的偵查主體」，擁有偵查之主導權，此時之檢察官無可厚非地應屬第一線之偵查人員，且在此種情形下，自然不存在著得將案件退回司法警察機關辦理之理，「刑訴法」第231之1條規定有問題﹔加上（2）在偵查結構中，倘容許檢察官擁有此種得不負責的將案件退給不應負責之警察機關負責之畸形定位時，勢必演變成檢察官自始只知如何卸責，且在「有權無責」之偵查觀念下，淪為僅注重形式上之偵查，進而為不當之起訴（濫訴？），並藉由不當設計之起訴審查機制，以取得法官之背書，最後，順利的將起訴之責任推由法官負責。

3、應重新體認真正之偵查主體為警察機關

在法制面上之檢警關係，雖定位為，「檢察官為主、警察為輔」，惟就實際而論，此種論調並無法合理的詮釋整個檢警關係。現實之犯罪偵查卻是「警察為主、檢察官為輔」之結構。過去以來，認為在偵查階段，屬唯一偵查主體之檢察官非但可指揮警察機關辦案（同法第230條、第231條），並得將案件退回警察機關辦理，檢察官本身並不需要負任何偵查責任之架構，在法制設計上急待修法以符實情。否則在權責歸屬不明之情形下，所存在者即為，警察機關「只有責任、沒有權限」，而檢察官自始至終「只有權限、沒有責任」之畸形現象。檢察官本身所認為之「偵查主體」，無非是漠視現狀，並以維持治安為假象，行爭奪本身毫無可能做到的「偵查主體」之權，令人深感疑惑。因此，解決之道，在於前提上應考慮直接賦予警察機關權限，要求其就證據蒐集工作之成敗負起全責，或乾脆建構「雙偵查主體」，此時的檢察官只在警察機關所移送者未符合起訴要求下，再為「補充偵查」或退回警察機關「補足證據」。

4、偵查主體方為法庭中之證人適格者

依「刑訴法」相關規定（「刑訴法」第228條以下），警察機關乃為協助或聽從檢察官指揮命令辦理案件。換言之，檢察官依規定為偵查之主體，主宰整個犯罪偵查過程；警察機關為協助偵查者，勿須負責偵查成敗之責任。甚且從事犯罪偵查(依法被稱為犯罪調查)之警察人員，不必就整個偵查過程在起訴後之公判廷中出庭作證，出庭作證者依法應為主宰偵查過程之所謂的「偵查檢察官」。

惟在現實上，法務系統一方面設立所謂的「公訴組檢察官」蒞庭實行公訴，偵查階段之檢察官隨即與案件之追訴無關，由協助檢察官之警調人員出庭替偵查檢察官接受對造當事人之詰問；另一方面出庭替偵查檢察官接受交互詰問之警調人員於出庭前尚需到公訴檢察官處告知案情(其實為教導案情經過)，以利公訴進行。如此之設計，得以發現檢察官自始至終力爭偵查主體但不願負偵查責任之主軸不變，警調人員亦在不知不覺之情形下，淪為偵查檢察官之替身，負責其原本不屬於其應出庭作證之證人工作。因此，倘檢察官認為其屬偵查主體，即應出庭作證就偵查經過接受他造當事人詰問，而非令警調人員出庭作證，方為的論。

（二）應廢除檢警間之不平等關係

檢警間屬於不同行政隸屬關係，僅只在犯罪偵查上，檢察官雖得透過刑事訴訟法等相關規定，請求協助或指揮命令警察人員辦案，但在整個行政系統上檢警機關分屬不同機關之配置，亦即檢察官並非為警察機關之上級機關。
惟在現實上，檢察機關利用有問題之法規範大量發交或發查警察機關之查辦，已經令警察機關負荷過重外，檢察機關動輒依據不符合時宜且有違反憲法權力分立精神之調度司法警察條例，不當的交付警察機關辦理相關案件；甚且檢察機關經常利用檢警聯繫辦法中檢警間之不平等關係（經費由警察機關出，而檢察官卻自認為主人之畸形現象），對警察機關交辦一些非與偵查有關之相關案件，儼然為警察機關之上級機關。最後，不論何種交由警察機關辦理之案件，所有之責任仍需由警察機關負擔。
就行政體制而言，實不知本來不同隸屬關係之機關間只有職務協助問題，而無指揮監督之關係。檢警間之關係實應依此原則以建立兩機關間之合作夥伴關係。然今?察機關卻無視於機關間之職務協助關係，動輒引用行憲前有違憲疑慮之「調度司法警察條例」踐踏另一不相隸屬警察機關辦案，實令人懷疑身兼全國法律宣導工作之法務機關如何自圓其說。因此，如何建立合理的檢警關係雖屬重要課題，但廢止存有不合理與不平等關係之調度司法警察條例之工作，亦屬刻不容緩之課題。

四、代結論

良好司法制度之建構為國家追求民主法治過程中一重要條件。而刑事訴訟制度可謂為評估司法制度良寙之重要依據。在朝向當事人主義方向改革之過程中，制度大前提之確立相當重要。例如，第一、為確實保障原被告的實質對等，起訴卷證不併送制度之採用與訴因制度之導入頗為需要；第二、為強化第一審事實審功能，二審採事後審查審之配套需要乃為不可或缺之條件；第三、為落實第二審為事後審查審之結構，二審之審判應以發回為原則，自判為例外，等等制度面之調整相當重要。因此，諸如前述所云，如何突破各個機關間之本位主義，將是確保未來刑訴修法順利與否之保證。