司法的緣起

李鴻禧

司法的起源
李鴻禧教授
編按：這一篇文章是李鴻禧教授於第一屆司法改革論壇的開幕演講詞。由林彩鎔同學整理，李教授校正、修改。
今天應邀到這兒來演講非常高興！──
一方面，民間司改會的各位會員或是支持者，都在為台灣的司法改革默默地努力工作，一直很想找個機會向大家致謝，另一方面，也想藉著這一個機會，把在台灣，不管是實務界或是學術界研究中，比較沒有被人注意到的─司法在憲法裡頭的定位（Location）問題，提出來跟大家討論。
這個基本理論，過去比較少有人去論述、討論。今天討論的方向之後，我便把原本關於司法改革跟人權這部分的重心，稍微移到「憲法、司法、與人權」這方面。
現在世界上將近兩百個國家，這些國家中除了英國之外，都有一部美輪美奐、粲然大備的憲法。把這些憲法的內容拿來對照一下，它們幾乎非常雷同，可是如果我們認真用practical的角度來觀察，這世界上真的把民主憲政實施得好的國家，大概只有三四十個左右。而這些國家最共同的特徵，就是他們都有一個比較健全、運作良好的司法制度。所以司法之於一個國家的民主憲政，實在是一個非常具體、而且非常確實的標竿。
然而，實際上，司法這個制度並不是東方世界既有的傳統，而是西方世界稟承宗教、民主、人道和人權等觀念，慢慢演化而來。東方世界是在近代，才被動地且被迫地移植、接受這個制度。之後，在內部發生了一些來自傳統的排拒作用，使司法變形、變質，因此在東方世界，司法改革本身就是一種漸進的改革，逐漸把移植的排拒慢慢減低，減低到這個移植可以安定為止，才會有所建樹。換句話說，也只有在這種環境底下，才能看到民主憲政真正的實施。
在憲法理論的形成當中，最早提出權力分立的Ｊ.洛克，他在所著的「政府二論」當中，他將政府分成立法權與執行權，對司法的事情並沒有很重視。到了孟德斯鳩的理論中，把司法跟行政、立法的權力，分庭抗禮，成為三權分立。不過實際上，因為司法不能指揮國家的軍隊，也無財力，所以沒有立法跟行政那樣子強而有力，只是被動的、消極的來維護國家組織權力的分離、分立與制衡。
在一般的憲法教科書，提到憲法的形式意義，都說憲法是規定基本人權以及國家重要機關的組織、職權的根本大法。這整部的根本大法，最重要的是要保障人民的基本自由的權利，為了保障人民的基本自由與權利，必須把國家這麼大的權力加以分離separate、分立independent each other，然後才能達到一個Check and Balanced的功能。可是如果沒有司法的這種權力存在，人民的權利受到侵犯時，沒有法院加以保障，憲法保障人權的目的沒有辦法達成。同時如果欠缺司法權力，欠缺維護司法權的司法機關，那麼現在權力分立結構就會有問題。另一方面，憲法的形式意義上─憲法是國家的根本大法，在法律位階之中，居於最高的地位，法律、命令若違背憲法，都要歸於無效，唯此才能維持憲法的尊嚴。實際上，維護憲法的尊嚴、宣告法律或是命令無效者，就是司法。司法在實質意義的憲法上，固然是最主要的中樞之一，在運作上，它更是在保障、維護憲法最高尊嚴，由此我們可以了解，憲法不能沒有司法。
然而，憲法的成立雖然目的在保障自由和人權，在1215年英國的「大憲章Magna Carta」─保障自由與人權，並沒有民主的存在，只有貴族會議的監督英王，因此大憲章就比不上1628年的「權利請願書Petition of Right」，因為權利請願書的背景裡頭，除了貴族以外，尚有社會上的工商階級，它的憲法成就遠遠超過之前的大憲章。但是到了1689年的「權利法案 Bill of Right」，議會的力量已經加大，除了貴族、僧侶之外，還有一般老百姓的代表。而這民主的色彩愈濃，這個Bill of Right 就實行得愈好，等到1776年，美國發生獨立革命，之後在費城誕生的世界上第一個民主共合的憲法，才成為民主憲法。
所以憲法不能脫開民主（我經常在我的電腦上面把「民主憲政」定為一個vocabulary，快速鍵一按就跑出來了），但是我們會發現一個問題──司法是否跟民主一定不可分離呢？依據孟德斯鳩的權力分立論而建國的美國，起初是要由人民來選出國會議員，同時基於對於母國英國國會的不信任，所以人民也選出總統，並且也覺得法官應該由人民來選，所以現在美國還有若干個州，他們的法官是透過人民選舉的；其他的則改成另外有一定的選舉過程──由該州的法曹協會推薦人選，將名單交給總統選擇提名，然後再交由聯邦參議院投票，行使同意權。
因此這裡會有一個很有趣的現象：老百姓選出的國會議員所制定法律，法官可以行使他的違憲審查權，把它宣告為違憲無效。老百姓所直接選出來的總統，其發布的行政命令，由跟民意選舉沒有直接關聯的法官，以違憲審查權把它宣告為違憲無效。
這是非常矛盾的現象，於是司法是不是違反民主？這問題就成為司改非常重要的問題：一方面我們要讓法官依據法律獨立審判，但是也不能讓法官離民主很遠。所以司改會一直有一個重點：要讓司法民主化，但是又怕民眾操縱群眾心理，壓迫法官，使他們不能超然地審判。何況現代的議會民主也逐漸地變形、變質，能夠參與議會選舉的人，不是很有錢、就是很有閒，而選出來的人，如果用左派的觀點來看，幾乎都是「資產階級」，或是變形、變質。因此，留給法官一個比較大的彈性空間。──司法應該民主，但是法官無法民選。
然而無論如何，若不民主，自由與人權就無法保障。1988年之前，台灣的兩蔣王朝不民主，因此沒有人權；1988以後，兩蔣王朝倒了，台灣變得很民主，自由就保障得很透徹──像台灣現在的「言論自由」，不但是世界第一，而且是超強，簡直到了走火入魔的地步了…由這種情形來看，我們不得不仔細思考司法、民主、人權這種錯綜複雜的辯證關係。
然而為什麼東西方之間，司法會有這麼大的差別？
本來，司法制度實際上是來源於宗教。在西方社會裡頭，基督教、回教、祆教（即拜火教）、或是印度教，或甚至是東方的佛、道教，都會有人生最後終要接受審判的想法，而有輪迴的思想。只是在中國，這樣子的想法並沒有發展成一套司法文化。倒是在西洋，從希臘的時代就有輪迴之說，他們認為人死後，在奧林帕斯山山上的眾神會審判一個人並決定他的來世。於是在西洋，特別是在以基督教為主流宗教的地區裡，教會就要掌起維護教區安寧之責，如果民間發生了財產、身分上的糾紛，在自己的家族或是雙方當事人間調停不來的時候，通常他們第一個找的是教會。因為教會的神父，都是神的使徒，他們沒有子女、不積聚財產，無所花費，鎮日研究神學來傳播神的意旨，所以人們會把神父當成介於人與神之間的一個傳道士，同時是一個審判者。
因此，你犯了罪可以去那裡告解，你有糾紛可以找教會替你主張，加上這些神父較有時間餘裕，於是就有一部分人，用較大的心血去研究人民之間，關於財產、身分的糾紛處理。人民遇到有糾紛的時候，雙方當事人會到教會，教會會很公平地幫雙方都找一個神父；倘若是侵犯到公共法益的，就會找教會一個職位較高的神父當原告，代表這個社會。這樣就逐漸形成了律師辯護的制度和檢察的制度。
一旦發生訴訟糾紛的時候，就由當地地位較高的主教來審理這個案件。而主教通常不表示意見，只是在審理的過程中，指揮訴訟程序，追求訴訟過程的公平，而原告與被告展開攻防辯論時，代表兩邊的神父依據自己的了解來幫忙辯護。另外教會也會找來一些神父在旁邊旁聽，最後由這些旁聽的神父來投票決定有罪與否，認為有罪的話，才由主教來處分執行。這個程序後來演變成為西方的陪審制度。
因此我們了解，西方最早研究法律的人，都是在宗教裡面的神職人員。特別是在歐洲，他們有一個長時期的政教合一，於是宗教的教會法，就變成很重要的法律，羅馬法如此，日爾曼法亦復如是。因此人民對於宗教的一向信賴，逐漸轉變成對於司法的信賴，即令後來政教分離，這個由宗教演變而來的司法，依然具有它的權威、它的公信。
西方的審判採行「彈劾制」，除了法院之外，還有當事人原告與被告雙方。思想重在「權利義務的釐清，重在生命、身體、自由、財產的保障」，所以司法的功能非常的重要，而老百姓對它也非常的信賴。相對於此，東方又是另一種樣子，東方通常把審判的事務放在家庭裡頭進行，家族裡有糾紛，就找族長，要是是家族之間的糾紛，才會到衙門去，所以東方人一想到「訟」，就覺得是件凶事。
在東方世界，雖然在訴訟中偶爾也會講權利義務的事情，但是它的根本卻是在「維護社會秩序的安寧，以及保護王朝的安泰」。既然是保護王朝的安泰，官司就是行政官司，習慣上由行政官員自己來兼檢察長，自己又來兼唯一的審判長、兼警察局長，然後又兼監獄長，他又是判決執行長，所以根本就像「包公」一樣，行政官一個人把所有的事情都包了起來，這是「糾問制」。
在這種情況之下，西方所形成的司法制度就與東方的文化習慣不一樣，進而也使得國家政治結構、以及政治定位都不一樣。而東方起初在接受西方法治的時候，除了印度和緬甸是被迫接受接受英美法制度以外，其他都是選擇了歐陸法系，包括了中國、日本等等。但是英美法系跟歐陸法系是有很大的差距的，比如說英美法系在司法程序上，因為有傳統上的違憲審查權，使得法典對於法官的約束只有一定的限度，法官是高高在上的。他們對於立法機關或是行政機關所制定法令，如果法官認為違背憲法，那麼他就可以照自己的想法來寫判決，如果這個判決寫得不錯，那麼這個判決就有可能會變成一個case law，這case law的重要性有時候比起法典的code law 是有過之而無不及的。
也就是因為法官擁有這樣大的權力，因此在英美法系裡面，對於法官的培養是一條非常的漫長、非常謹慎的道路，你等到可以當法官的時候，大概都要超過五十歲了。然而國家對法官的待遇非常的好，無論薪水或是居住，使得他們都幾乎不會想到要貪污的事情。他們一生最大的夢想就是可以拿到一個好的case，然後寫一個可以流芳後世的判決。
但是東方的法官培養非常粗糙，十八歲連心智都還不成熟，就可上大學讀法律，在我們一九五０年代更荒謬，假如手腳快的，大二就通過司法官考試，糟糕的是如果他寫判決書時，仍未滿二十歲，還要他的法定代理人蓋章。律師考上者，竟是剛好滿十九歲，還是個限制行為能力人。加上沒有脫去過去東方行政官僚的習氣，還有法官調派升遷的制度，這在美國基本上是沒有的。像台灣的法官，很多是律師的學生，經驗比律師還要貧乏。
因此，我們可以在律師中找長年風評不錯，有點年紀之後想要為國家做點事情的，或是找學校裡的聲譽很好的教授、副教授來擔任法官的工作，做為改革努力的方向。
這幾年來，看到司改會的各種資料，我覺得他們的考慮面很廣，考慮到司法的民主化、也考慮到建立司法的權責相衡的司法制度，甚至法庭裡的座位應該怎樣子改善。然而，改革的路還是很長，就像是我們的民主是經過三四十年的醞釀，直到最後這十來年才開始見到一些成果。我非常佩服參與司改會的人們，他們是臺灣司法改革的後盾，沒沒無聞地在背後努力，而且還承受著很多挫折、苦惱，但他們有著一種非常好的「台灣精神」──有苦難，自己默默的擔當，在苦難中還是一直推行著自己的理想，沒有卻步。
他們的精神真的值得我們感激，謝謝大家！！
林彩鎔整理