從晶晶書庫案、德沃金的法哲學談猥褻的「唯一正解」

高榮志

榮志—法律扶肋基金會板橋分會扶助律師攝影◎林書需
J爲一位自由主義者，或許你會質疑國家是否有公權 •'可以介入人民的情欲活動，並且施予懲戒。很遺憾，爲了有效管理、控制人民，這種現實是存在的。是，隨著時代的演進，以國家的力量來制裁人民的欲波動J，不斷地受到質疑與挑戰。

党所頌的猥丧(obscenity)，有無符合當代人民期 ;的完美定義？美國法律哲學家朗諾.德沃金 -.IonaId Dworkin)的唯一正解(right answers)，或能帶给我們一些省思。
■在多元的社會裡，每個人站在多元的立場，面對 1固有重大歧異的議題，得出不同的主張，似乎本應件正常的事情》也因此，世故的我們，面對重大爭 •寺，常常提出的一種說法：「這個問題沒有標準答
沒有「唯一正解」，本身就有爭議

這個沒有標準答案的答案，當然有許許多多的優，否則我們也就不會常常採用這種說詞。通常而，沒有標進答案至少會有兩種含義：一種比較像是 f哈哈式的，就心中比較傾向某個立場，但仍然沒
有想的很清楚，所以還不願意一下子就贊同或反對某個意見。而這也表示，就算此時贊同或反對某個決定，立場是有可能隨時改變的，這也是被歸類為打哈哈式的主因；再者，另一種就是堅持沒有標準答案就正是這個重大爭議的標準答案。換言之，這個態度是很嚴肅的、不是打咍哈的。

以上是美國法律哲學家朗諾■德沃金（Ronald Dworkin)提出的分類（或者說是質疑）。他把主張「沒有標準答案」的人分成這兩類，也正是在質疑：當妳/你說出「這個問題，沒有標準答案」時，妳/你所採取的，到底是哪一種態度？嚴肅的，或是打哈哈的？德沃金把「打哈哈」的情況叫作「不確定 (uncertainty)」。簡言之，此時的我們，還處在一種不確定、不穩定的狀態之中，對於某些有爭議的問題，還「心無定見」。

舉例而言，我們還「不確定」台灣是否應該廢除死刑；對於是不是應該全民按指紋、DNA建檔的態度，還在一種「不穩定」的狀態；對於同樣露三點、有床戲的三級片和《色戒》電影，到底算是猥褻 (obscenity)還是藝術的看法，一直沒有辦法「確定」下來。
而德沃金的見解是：「不確定」的狀態只是在半路，是一個「過程」。如果妳/你還處於這種「不確定」的狀態之中，妳/你接下來所應該做，就是不斷地去「逼問」自己，也就是說，要盡最大努力去思辨各種正、反的立場，好好反省贊成、反對的價値觀，釐清自己最終的傾向和價値決定。

唯有在經歷過「逼問」自己的過程之後，才算是夠資格提出「答案」，不管妳/你提出的答案，是贊成還是反對死刑、是支持還是反對全民按指紋或DNA建檔、是認為還是不認為某部三級片是猥褻的。

而除了「是/否」、「贊成/反對」這二種相互11的合亲以外，德沃金還認為會有「第二種答案_正因為在某個存有重大爭議的問題裡，要論證出就是「沒有標準答案」的「答案」。 .」或「否」，都是很不容易的事情，要贊成某個立

■，除了要為自己的立場辯護、還要攻撃反對之人的他將這種「第三種答案」稱之為r不句髮，反之亦然。然而，切莫以為要論證出「沒有標 (indeterminacy)」，這也可以是一種「答案菩案」就是輕鬆寫意的，要論證出「沒有標準答且，追也是自己盡最大努力去思辨各種立場，g丨，除了要為自己的立場辯護以外，還要攻擊贊成之種相涉的價値，釐清自己最終的傾向和價値決定、「再加上」攻撃反對之人的立場。換言之，在論歷過「逼問」自己的過程之後，才提出這個「;細内容、程度與負擔上，是絶對不會少於另外兩種準答案」的「答案」。 f的。

因此，除了正、反「兩種」意見之外，「沒秉持著這種哲學態度，在法律的領域裡，就法官準答案」可以是「第三種」意見，只不過，這三起裁斷、寫出判決的角色（尤其是刑事案件的法官）見都要經歷過一番的辯證才能得出，所以，這三■，如果不是作出「有罪」判決、就是要作出「無見必定都是「嚴肅的」意見，不可能是「不j判決。就算法官極盡一切調查、論證、思辨、考 (uncertainty)」那種「打咍哈式」的意見，f刚能力，而得出「不可決定」、「沒有標準答案」的了，「不確定」和「不可決定」完全是不同層菀三種解答」，刑事法官頂多也只能在判決書的理甶不可以混為一談。狸詳細交待。

在確立了上述的說法之後，其實也已經間皆但是，根據刑事法所刻意、明定偏袒被告的「無明了，德沃金是主張「有」唯一正解（tight ansv推定」、「罪疑唯輕」原則，在此種「第三種解答」的。唯一正解的答案可能有「三種」：「f情況之下，就判決的主文而言，法官被限制只能作「否」、「不可決定是或否」，而且，不論要主張「無罪」的判決。

種，都要經歷過一番的辯證才能得出，絶對农
當然，這只是就判決的結果而論。在判決的理由裡，法官仍然是可能出現「三種答案」，而這也正是 •官的法定任務，必須要在每一個個案裡「依據證「不負責任」岭認定事實、適用法律」，而且，更要敏感到其所可一' ' 適用之相關法律、其背後所蘊藏隱含之價値判斷，
「不確定」的說：[也就是說，在法律的有意規範之下，哲學上可能現的「第三種『沒有標準答案』解答」，被強迫歸入「無罪」的範疇之内。
法官的任務與義務：

找出每個案件裡的「唯一正解J
以利於作出最適當之裁判；也因此，法官的態度必定是十分嚴肅的，不可能用一種打哈哈式的不確定態度，這一切的種種要求，都正是法官的任務與義務。

釋字617對晶晶書庫的「個案式唯一正解J

討論完了「唯一正解」的哲學立場、法官的裁判任務與義務之後，接著來試著用這種態度，來談談「猥褻」定義這個重大爭議，並且以釋字61 7號「晶晶書庫案」為個案實例。

晶晶書庫是專營男同性戀相關書籍物品的書局，進口了一批内含有男男自慰、愛撫、撥弄肛門、口交、精液、群交等寫真之雜誌，被以刑法第235條散布猥褻物品罪名起訴並判決有罪確定，最後聲請大法官會議解釋，要請大法官們給個說法，晶晶書庫案到底「算不算顆褻j ?

就這些雜誌而言，以「唯一正解」的立場來說，答案只會有三種：「算猥褻」、「不算猥褻」、「無法決定算不算猥褻」。

釋字617號解釋的基本態度是：「有些情況算猥褻，有些情況不算猥褻」。

這似乎說了等於沒說。然而，大法官解釋基本上是所謂「規範審查」，也就是並不討論「個案」、只討論「法律」，所以與其說大法官的解釋有作出什麼「決定」，還不如說大法官們不過都是提出一些「法律原則」而已。有些法律原則相對而言會比較具體，所以也算是間接對個案作了「決定」，然而，大部分的解釋就像釋字61 7號一樣，雖然有提出一些標準，但對於晶晶
庫個案而言，這些雜誌到底「算不算猥褻」，仍然有待進一步的確認。

依歷來大法官們在釋字407、61 7裡所提出的標準，所謂「猥褻出版品」，可以先分成兩類，一類是比較「硬的」（稱為「硬蕊，hard core」）、也就是指内容比較「勁爆」的，例如「人獸交、性暴力、性虐待」，這些「内容」，無論如何是「猥褻」的、也就是「違法」的；另一類是比較「軟的」（稱為「軟蕊， soft core)」、也就是内容比較「平常」的，這一類大法官認為只要有安全措施（例如：封加膠膜），就不算是「猥褻」的、不算是「違法」的。

除此之外，其他當然還有所謂「屬於藝術性、醫
Kj的判斷幾率很低。
都可以完全一致。或者，判斷不一致
於「内容」，不管是書籍、光碟、照片、影片或a 品，大家念茲在茲的是「這樣的動作算不算猥「那樣裸露有沒有猥褻」；而大法官在「軟蕊物s 作出了「轉向」，離開了爭議不休的「内容」，II這種「通案式的猥褻完美定義」也不是完全不可了「表面」、討論是否有「安全封存」。大法官_,出。不過，顯然要有類如自然科學一般、「可反可以說是「用心良苦、另闢蹊徑」，不過，某程•證」的特質，才有可能「通案式」地、讓「每-
當然，大法官至少舉了「人獸交、性暴力待」這三種「内容」為例，並認為只要有「人# 1935年（民國24年）刑法初頒之時，其實就是把性暴力、性虐待」的内容，除非有「醫學、教育■定義為「任何造成情欲波動的可能性」。沒錯，這術」的意涵，否則，就算有封存、卻仍然是「嚴就是對「情欲波動」的一種「全封殺」狀態。所的。丄只要有任何情色、色情、情欲出現的可能性，就學性、教育性」的出版品，當然也就不算是具|而關於「内容是否猥褻」爭議的討論，其實還有褻性」、而不處罰了，雖然，大家在認定「藝|前提必須要先討論，那就是：「國家有沒有資格學、教育」與「猥褻」時，並不總是能夠常常,涉、或去定義言論内容」？倘若站在較為自甶放

|立場，國家用刑法去干涉言論、甚至還要去定義就上述的標準而言，晶晶書庫進口的雜誌•内容，根本就是違憲。

「最不堪入目」的地方就是有男男自慰、愛撫、濯

門、口交、精液、群交等等的寫真照片，並沒琴不過，既然我國事實上已經作出干預，而且大法獸交、性暴力、性虐待」的内容，是故，應該％過兩號解釋顯然也認同這種干預，那麼，我們就種「軟蕊」c物。此一來，「解答」就會相.到一般人民所關心的、「如何的内容」才算是猥了，也就是說：「有加封套就不猥褻」，「沒加暴討論是猥褻」，不論衆人滿意與否，在釋字617號解f
算是有清楚地提出了
猥褻的「通蘂式唯一正解J
其實，晶晶書庫案根本不算什麼很困難的案正因為一般人對於「猥褻與否」的判斷，其實I 一般人民所期待的是一種「規範」的「唯一正
就是去尋找「所有通案」均可以適用的「規範定然後用來「解答」所有的個案。
書庫個案而言，這些雜誌到底「算不算猥褻」，仍然有待進一步的確認。

依歷來大法官們在釋字407、61 7裡所提出的標準，所謂「猥褻出版品」，可以先分成兩類，一類是比較「硬的」（稱為「硬蕊，hard core」）、也就是指内容比較「勁爆」的，例如「人獸交、性暴力、性虐待」，這些「内容」，無論如何是「猥褻」的、也就是「違法」的；另一類是比較「軟的」（稱為「軟蕊， soft core)」、也就是内容比較「平常」的，這一類大法官認為只要有安全措施（例如：封加膠膜），就不算是「猥褻」的、不算是「違法」的。

除此之外，其他當然還有所謂「屬於藝術性、醫
Kj的判斷幾率很低。
都可以完全一致。或者，判斷不一致
於「内容」，不管是書籍、光碟、照片、影片或a 品，大家念茲在茲的是「這樣的動作算不算猥「那樣裸露有沒有猥褻」；而大法官在「軟蕊物s 作出了「轉向」，離開了爭議不休的「内容」，II這種「通案式的猥褻完美定義」也不是完全不可了「表面」、討論是否有「安全封存」。大法官_,出。不過，顯然要有類如自然科學一般、「可反可以說是「用心良苦、另闢蹊徑」，不過，某程•證」的特質，才有可能「通案式」地、讓「每-
當然，大法官至少舉了「人獸交、性暴力待」這三種「内容」為例，並認為只要有「人# 1935年（民國24年）刑法初頒之時，其實就是把性暴力、性虐待」的内容，除非有「醫學、教育■定義為「任何造成情欲波動的可能性」。沒錯，這術」的意涵，否則，就算有封存、卻仍然是「嚴就是對「情欲波動」的一種「全封殺」狀態。所的。丄只要有任何情色、色情、情欲出現的可能性，就

立即受到國家刑法的處罰。
一般人對法律的期待，是希盼可以得出一個 _的猥褻定義」，然後「放諸四海而皆準、百世以人而不惑」然而，需要先提醒的是，這裡所謂完猿義窜義，與前述法官在每個具體的「個案」負有論證出「唯一正解」義務的情況略有不同。
以說是抽離了原本著重在内容上的猥褻爭議
因此，在通案認定「猥褻與否」的判斷上，並不會產生太大的差異，而因此若受到國家刑法的制裁，也是當時民風保守的社會所可以接受的。

只不過，時至今曰情欲逐漸解放的時代，這樣的嚴苛的標準，顯已經漸漸被挑戰、廢棄、變更，於是，也會造成在個案的判斷落差太大，肇生出所謂「猥褻定義太模糊、太不明確」的爭議。

如果真要追求此種「通案式的猥褻完美定義」，那麼，必定要符合前述類如自然科學一般、「可反覆驗證」的特質才有可能，由此來反思大法官們在釋字 61 7號時，為何要提出「安全封存」的標準、來作為
「猥褻與否」的判斷，就會饒富趣味。其實，大法官提出的這個標準，正是要想符合類如自然科學一般、「可反覆驗證」的特質，而且，這其實也正是「法律明確性原則」的要求。

只不過，大法官如果真要首尾論證通融一致的話，就不能先區分出「硬蕊」資訊和「軟蕊J資訊，正因為「硬/軟蕊」的「區分標準」，其實是沒辦法被反覆驗證、而不致於有太大落差的。

想要提出通案式的定義、標準的話，其實就只能是「有/無安全的封存」這個標準而已。
猥褻物「内容j的r唯一正解」? 最後，大家可能仍然想問的是：就算我們接受了

轵安全封存」作為一種「處罰與否」的標準，那綜上所述，關於「猥褻」的「唯一正解」，t針對色情言論的「内容」，怎樣「才算是顆褻」的面向，一個是指「法官的裁判義務」，就是指：法或定義，其「唯一正解」到底是什麼呢？

每一個「個案」裡，負有作出最後決斷的任務

務，而且，不能「兩手一攤」、略帶世故「打哈曠時代演進的文字意涵

說「沒有正確的答案」。

其實，現在的時空環境，我們沒有辦法接受的，另一個面向，指的就是一般人民非常在乎K—情欲波動就被處罰」，而並不是不能接受「情欲波種「通案」的「猥褻完美定義」，要讓「通案」时是猥褻」。

不致於落差太大，這正是刑法「法律明確性」•

求。處罰和情欲波勖脫勾之後，1935年時所謂「情欲

!)就是猥褻」，並不會那麼地讓人難以接受。儘管從對此，大法官們可以有幾種解釋：第一，目色情到情色解放，「猥褻」二字仍然帶有若干負 1935的「顆褻内容」的標準，舉凡任何「情欲I意涵。但是，文字的真正意涵其實是隨著時代、都是猥褻。只不過，這種說法如果沒有什麼法E使用的過程裡被決定的，任何文字的「負面意果，大家或許也不會太在乎，反正每一位看憬，都有可能一瞬間就被翻轉、倒舉。

片、書籍、光碟的人，本來就是想要讓「情欲大

波動」。這種說法也沒什麼不對，否則看這些東1. 於此，借用大法官在釋字407號解釋裡「善麼？然而，如果任何情欲波動的可能性都是違淤意」的幾句話：「風化之觀念，常隨社會發展、那麼，人民就會麵，也很難瞧，這也是「#變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能-

議」層出不窮的原因。、變......」，前一句話說對了，今曰「顆褻」二字仍

S面評價，假以時日或將被翻轉。不過，在「處罰」

第二，把「猥褻」定義成「有無安全封存」，職「無安全封存」、而與「猥褻」脫勾之後，國家定義簡單、清楚、明確、可操作，而且也頗符主管機關，將不再針對著文字的意義發布禁令。人民的期待，實務上出版業也早已行之有年，某程度

雖說是迴最後，大家可能仍然想問的是：就算我們接受了

轵安全封存」作為一種「處罰與否」的標準，那綜上所述，關於「猥褻」的「唯一正解」，t針對色情言論的「内容」，怎樣「才算是顆褻」的面向，一個是指「法官的裁判義務」，就是指：法或定義，其「唯一正解」到底是什麼呢？

每一個「個案」裡，負有作出最後決斷的任務

務，而且，不能「兩手一攤」、略帶世故「打哈曠時代演進的文字意涵

說「沒有正確的答案」。

其實，現在的時空環境，我們沒有辦法接受的，另一個面向，指的就是一般人民非常在乎K—情欲波動就被處罰」，而並不是不能接受「情欲波種「通案」的「猥褻完美定義」，要讓「通案」时是猥褻」。

不致於落差太大，這正是刑法「法律明確性」•

求。處罰和情欲波勖脫勾之後，1935年時所謂「情欲

!)就是猥褻」，並不會那麼地讓人難以接受。儘管從對此，大法官們可以有幾種解釋：第一，目色情到情色解放，「猥褻」二字仍然帶有若干負 1935的「顆褻内容」的標準，舉凡任何「情欲I意涵。但是，文字的真正意涵其實是隨著時代、都是猥褻。只不過，這種說法如果沒有什麼法E使用的過程裡被決定的，任何文字的「負面意果，大家或許也不會太在乎，反正每一位看憬，都有可能一瞬間就被翻轉、倒舉。

片、書籍、光碟的人，本來就是想要讓「情欲大

波動」。這種說法也沒什麼不對，否則看這些東1. 於此，借用大法官在釋字407號解釋裡「善麼？然而，如果任何情欲波動的可能性都是違淤意」的幾句話：「風化之觀念，常隨社會發展、那麼，人民就會麵，也很難瞧，這也是「#變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能-

議」層出不窮的原因。、變......」，前一句話說對了，今曰「顆褻」二字仍

S面評價，假以時日或將被翻轉。不過，在「處罰」

第二，把「猥褻」定義成「有無安全封存」，職「無安全封存」、而與「猥褻」脫勾之後，國家定義簡單、清楚、明確、可操作，而且也頗符主管機關，將不再針對著文字的意義發布禁令。人民的期待，實務上出版業也早已行之有年，某；

雖說是迴避了「内容」的問題，但無論如何在矿於，，後面的兩句話將被取消，文字評價的翻 235麵沒有被廢除的情況之下，「德褻定義」丨只晋有順應時代而改變睡學意義，麵此，將 -種「處罰與否」的問題。「有/無安全封存下11切「美」的人，來追逐「顆褻」05「唯—正種可以用來實際操作的標準，也符合了明確tr 求，這些才是刑法所更應該關心德沃金教授於2007年獲頒挪威Bergen大學授予之何貝葛國際紀念獎(Holberg International Memorial Prize)，該獎項在人文社會科學、法學等領域中與諾貝爾獎齊名，堪稱美國當代最具影響力的法哲學家。