形事人權改革再出發
民間司改會
2003年9月1日起，刑事訴訟法採取「改良式當事人進行主義」。儘管如此，我國對於刑事人權的保障，仍未達到國際人權公約的標準：諸如偵查中羈押期間長達2個月，對人權之侵害甚鉅，而現行羈押制度的程序，期間與要件等規定，以及在偵查中律師協助被告的實質辯護權及有效辯護權、被害人在刑事程序中可否陳述意見，都應全面進行探討。如何透過改革現有程序之制度以有效提升刑事人權的保障，刑事人權法案推動聯盟成立後積極研擬了「民間版刑事訴訟正草案」，其中對偵查中律師辯護權、羈押制度的改革以及刑訴新制下被害人保護機制等都有較爲先進的思考，並計畫於11月底邀集審、檢、調、警、辯、學各界人士展開研討，蒐集各方意見，以作爲未來推動修法之參考。
爲因應司法院提出的刑事訴訟法部分條文修正草案，台大法學院刑事法研究中心、律師公會全國聯合會、台北律師公會、民間司法改革基金會共同成立了 「刑事訴訟修法小組」，針對刑事訴訟法部分條文修正草案，於2008年6月下旬共同研擬了民間版對照條文。以下是民間版刑事訴訟法部分條文修正草案說明：
民間版刑事訴訟法部分條文修正草案說明
前言
為因應司法院提出刑事訴訟法部分條文修正草案，由台大法學院刑事法研究中心、律師公會全國聯合會、台北律師公會、民間司法改革基金會所成立之「刑事訴訟修法小組」，共同研擬本民間版對照條文。
貳、刑訴修法之必要性
我國刑事訴訟法自2003年9月1日實施新制至今， 數十年來的審判陋習仍未完全革新，整體而言審檢辯均尚處於適應期，經驗不足，多有改進之空間。在司法人員的素質方面，法官過於年輕的問題尚未全面解決，優秀法官的遴任和不適任法官的退場機制也仍未建立，實難以確保審判品質。
依據國際相關人權公約，犯罪嫌疑人或被告享有受充分辯護保障的權利。然而我國相關制度依然相當落後，不僅被告沒有秘密諮詢律師的權利，律師本身也沒有配套的權利可以調查證據為被告辯護，離國際標準還有一大段距離。何況，律師制度的改革也還沒完成，在良莠不齊的環境中，無法以有效的律師倫理規範去蕪存菁，人民就無法確定選任到優秀律師為其辯護，冤錯案又豈能避免？
因此我們認為刑訴修法方向應該優先思考如何就第一審實務運作情形進行再改革，透過配套措施，強化對於刑事人權的保障，建立堅實可信的刑事審判品質。對於現行「刑事訴訟法」，我們主要認為有以下八大缺失：
一、不平等
第三十一條：「最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件或被告因智能障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護；其他審判案件，低收入戶被告未選任辯護人而聲請指定，或審判長認有必要者，亦同。」此一貧窮被告受國家出資之律師協助的權利，僅適用於「審判」階段，低收入戶被告在偵查中之羈押程序請求指定辯護人，法院或檢察官並無指定之義務。如此差別待遇，將導致貧窮被告因為經濟上之不利益，而陷於法律上之不利益，極不平等。被告恃其富而得聘任律師求得自由，因其貧卻無能聘任律師致失自由，法律之不平，莫此為甚。
二、不對等
現行法並未賦予辯護人蒐集證據權限，復因偵查中被告為偵查權行使之對象，致審判程序進行中，多由辯護人就檢察官起訴所憑證據，進行單向反駁，以說服法院為有利被告之認定，由當事人平等之旨趣觀之，自非所宜。基於審辯雙方武器對等的原則，辯護人為蒐集有利犯罪嫌疑人或被告之證據資料，得訪談證人或關係人、依法調閱相關文件或其他蒐求證據行為之權，以符當事人進行主義精神，並有助於保障人權及協助法院發現真實。
三、不人道
第九十三條第五項：「法院於受理前三項羈押之聲請後，應即時訊問。」實務上，偵查中如檢察官聲請羈押之時間為夜間，法院因上述規定即應漏夜審理，對於檢察官、法院、被告都造成極為可怕的負擔，對於被告甚至可能構成疲勞訊問。對於法官、被告而言，被迫違反其正常作息時間進行羈押審理，極不人道。
四、不妥當
第一百零一條：「…非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者…」羈押制度之目的，依本條規定在確保「追訴」、「審判」或「執行」，但在重視人權保障的國家，羈押之目的只有為審判與執行，不得為追訴而羈押。如容許為「追訴」而羈押，可能造成先草草押人，再徐徐蒐集證據。反之，不容許為「追訴」而羈押被告，將逼迫偵查機關非蒐集足夠證據，不得押人；而因證據已蒐集齊全，附帶也能縮短羈押期間。我國法准為「追訴」羈押被告，容許先押人再蒐證，並不妥當。
五、不公平
羈押審理中關於羈押要件之證據（犯罪嫌疑重大、法定羈押理由、羈押必要），實務上基於偵查不公開，只供法官檢視，被告無從得知檢察官據以聲押之事實及證據，難以提出事證進行防禦。而一百零一條第三項規定：「第一項各款（法定羈押理依據之事實，應告知被告及其辯護人，並記載筆錄。」係於羈押審理中或審理後，始告知被告及其辯護人，被告甚難進行防禦，極不公平。
六、無彈性、不正確
第一百零一條之二前段：「被告經法官訊問，雖有第一百零一條第一項或第一百零一條之一第一項各款所定情形之一（法定羈押理由）而無羈押之者，得逕命具保、責付或限制住居。」羈押之要件包括羈押必要性，所謂羈押之必要，係指以附條件釋放之方式，亦不足確保被告隨傳隨到，不能防止被滅證據或串證。而依一百零一條之二，附條件釋放所能採行的保全手段僅有具保、責付、限制住居，缺乏彈性，在高科技時代其他可能取代羈押之保全手段，例如電子手銬、衛星定位追蹤系統、電子監視等，均為侵害被告較小的有效手段，但是因條文之僵硬規定而無從採用。抑或只能屈於現狀而採取傳統的具保、責付、限制住居，造成棄保潛逃之結果。不該押而押，該押而未押，保全手段極不正確。
七、不合比例
第一百零八條第五項：「延長羈押期間，偵查中不得逾二月，以延長一次為限。審判中每次不得逾二月，如所犯最重本刑為十年以下有期徒刑以下之刑者，第一審、第二審以三次為限，第三審以一次為限。」反面來看，如所犯之罪更重於此，則審判中延長羈押即無次數限制。無止境之羈押，縱為重罪，亦不合比例。
八、對被害人保護不周
第一百六十三條規定：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告。審判長除認為有不當者外，不得禁止之。」犯罪之被害人並非刑事訴訟之當事人，於訴訟過程中僅能消極地作為證人、接受詰問，而無聲請調查證據之權；若被害人對調査證據有意見欲陳述，亦必須透過檢察官始得為之，被害者並無主動、直接地向法院表達意見之權利，被害人在刑事訴序中遭到忍略、對其保護極為不周。
參、修正要點
針對司法院院會所通過之刑事訴訟法部分條文修正草案，以及我們對於第一審審判品質的強烈期待，我們認為刑事訴訟法本次修正應朝以下重點進行：
一、基於武器平等，對被告辯護權之保障應貫徹
（一）為求實質保障被告或犯罪嫌疑人律師權之行使，辯護人除得隨時接見受拘捕、羈押之犯罪嫌疑人或被告外，相互收受書類物品亦有利其與辯護人即時進行防禦之準備，具訴訟上之重要性。目前實務於律師接見被告或犯罪嫌疑人時，相關公務員多有對談話內容加以錄音獲在場監視之情形，不啻預設辯護人均有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，尚非妥適。是參考日本刑事訴訟法第三十九條規定，增訂第三十四條第一項曁第二項規定。辯護人為蒐集有利犯罪嫌疑人或被告之證據資料，得訪談證人或關係人、依法調閱相關文件或其他蒐求證據行為之權，為求明確，故明文增訂於修正條文第三十四條第三項。
（二）實務上被告請求其辯護人代為確認筆錄記載内容時，屢遭訊問人以「法無明文」拒絶，致無法完善保障被告之訴訟權益。為增進律師辯護權之有效行使，故增訂第四十一條第二項及第三項，規定筆錄應向受訊問人及其辯護人朗讀、令其閱覽或得請求更正筆錄等之規定。
（三）扣押物若為文件，被告或犯罪嫌疑人得否請求抄錄或攝影，對於其後續訴訟程序中之權利主張影響甚大，故於第四十二條第二項明文增訂被告或犯罪 嫌疑人有此權利；並於第四百十六條第一項增訂請求抄錄或懾影文件末獲允准時之救濟方式。嫌疑人表示選任辯護人之意思時，代表其需要律師提供之「實質上辯護」，亦即被告有權與律師會談後再為陳述或重大決定。為貫徹被告或犯罪嫌疑人應得律師「實質上辯護」之意旨，故增訂第九十五條第二項，規定訊問者應於 被告或犯罪嫌疑人表示欲選任辯護人時，停止訊問。
（五）現行法雖規定檢察官應於偵查中為智能障礙被告指定辯護人，但並未規定違反時有何法律效果。按，智能障礙之被告如無辯護人之協助，恐將難以陳述其真實意思，且亦難以主張被告應有之權利。故宜明定此時所取得之自白及不利陳述原則上不得做為證據，以維智能障礙被告之權益。是修正第一五八條之二第一項規定。
（六）第三百八十八條規定：「第三十一條之規定於第三審之審判不適用之。」我國刑事訴訟法第三十 一條規定之強制及指定辯護制度，目的在於確保重大案件的審判公平，以及保障經濟、智識上居於弱勢的被告有獲得與國家相同法律武器的權利，此一國家義務，並無因第三審為法律審，而有可以免除之理由，反之，相應於第三審上訴之法律專業難度，對經濟、智識上居於弱勢的被告的扶助應該更加強才是，故為求合理保障人民之訴訟權及弱勢者之平等保障，應刪除第三百八十八條，以符合現代刑事訴訟法之思潮。
二、具保等強制處分應有期限之限制
檢察官命具保等處分應有期限之限制，以免因無期間限制，不當拘束人民自由。被告雖得請求法院撤銷上開處分，惟由被告負舉證責任之設計，可能導致其因而在偵查中更受不合理待遇，對人權保障不無缺憾。故增訂第九十三條第五項之規定，由檢察官負舉證責任，證明有延長具保等處分期間之必要。
三、羈押規定更接近憲法標準，並加強辯護人對被告知保護
（一）現行法第九十三條規定，法院於受理羈押之聲請後，應即時訊問。在實務上，如檢察官聲請羈押之時間為夜間者，法院因為此一規定必須漏夜審理，對於檢察官、法院、被告都造成極為沉重的負擔，對於被告甚至可能構成疲勞訊問。故增訂第九十三條第七項但書之規定，讓被告得請求法院於翌日日間為訊問，如此對於社會公益、被告之權益都能兼顧。
（二）羈押為對被告自由之拘束，不僅關係人身自大法益，亦對被告之名譽、信用等人格權造成影響（參照釋字第三九二號解釋理由書），應使被告有說服法院並無羈押之理由或必要性之機會。現行法僅要求檢察官聲請法院羈押被告時，應「敘明羈押之理由」，並未規定敘明之形式，亦未規定應使被告及其辯護人知悉，
將造成被告及辯護人難以針對羈押理由具體答辯之不利益。故增訂第九十三條第四項規定，明訂檢察官應以書面敘明羈押理由，並將該書便正本同時送達於被告及辯護人，使其能針對羈押理由為具體之答辯說明。
（三）法院應於審理羈押聲請前，給予被告及辯護人實質討論之適當時間，俾利其針對羈押理由提出具體答辯，說服法院無羈押之理由或必要性，以貫徹被告應得到辯護人實質上協助之「實質辯護」意旨，故增訂第九十三條第八項規定。原第九十三條各項規定隨同上述修正移列。
（四）羈押制度之目的，依原條文第一百零一條第 證責任，證明有延長具保等處分期間之必要。之規定，在確保「追訴」、「審判」或「執行」，但在重視人國家，羈押之目的只得為審判與執行，不得為追訴而羈押，並不妥當。是刪除第一百零一條第一項本文之「追訴」文字。
（五）第一百零一條第一項第三款重罪羈押之規定，違反無罪推定原則，若有逃亡或事實足認有逃亡之虞、或有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串 共犯或證人之虞者，按同條項第一款及第二款即可羈押，故刪除第一百零一條第一項第三款規定，以保障人權。
（六）第一百零一條第二項原規定檢察官「得」於法院進行羈押審理時到場，將是否到場委由檢察官自行決定。惟檢察官若未到場，將使法院無從具體針對羈押之理甶進行驗證與裁判，亦有害於被告及辯護人提出答辯主張。爱修正規定法官為羈押審理時，檢察官「應」到場，以提出聲請羈押之理甶與證據，以供法院參酌。
（七）有鑑於羈押對於被告人身自由影響重大，於法院決定是否羈押被告時，應賦予被告有充分防禦之機會，惟為免檢察官或法官受限於偵查不公開原則，而拒絶告知被告及其辯護人有關羈押聲請之理甶與證據，故修訂第一百零一條第三項，以資明確。
（八）刑事訴訟法第三十一條規定為貫徹憲法之平等原則，特別保護重罪、智能障礙、無資力者，由國家出資使其享有受律師協助的權利。惟上開法條僅為審判中被告的權利，如檢察官在偵查中聲請羈押，對智能障礙或無資力之被告即無相應之保障。按羈押涉及被告長時間的自由拘束，其結果有時較一般案件判決有罪的結果更為嚴重，在權衡二者對人民可能造成的侵害後，為貫徹平等原則，被告在偵查中之羈押程序，亦應享有國家出資委請律師協助的權利。同時為顧及司法資源之有限，特將該受律師協助的權利，限制在智能障礙與低收入戶之被告，是增訂第一百零一 條第四項之規定。在預防性羈押情形，亦有保護弱勢被告之必要，故配合修正第一百零一條之一第二項。
（九）按羈押為侵害人身自由最嚴重之強制處分，本應慎重為之，基於憲法比例原則之要求，不但應嚴格審查其法律要件，倘有其他人權侵害性較輕，且能達成同樣目的之行為，復應擇其損害最小者替代之。目前對於「雖有羈押原因、但無羈押必要」替代性措施，計有「具保、責付或限制住居」等，但此三項措施僅是例示規定，在個案決定上，法官宜多元化採用其他同樣能達到目的、但相較之下侵害更為輕微的手段。例如雖被告有逃亡之虞，若以指定其定期向特定機關報到；或指定必須在指定人陪同下，始得離開其住居所；或攜帶電子定位通訊器材等方式，同樣可以掌握被告行蹤，並確保審判與執行之可能性時，則可以採行上列方式而不予羈押。又被告若有勾串證人或共犯之虞，或有湮滅、偽造、變造證據之虞，如以其他較輕而有效之處分，可以避免湮滅證據之危險時，即應改採取有效之處分，可以避免湮滅證據之危險時，即應改採取該等方式，以避免羈押被告。爰仿德國刑事訴訟法第一百一十六條之規定，增訂第一百零一條之二第一項，本條後段推定一列至第二項以資適用。
（十）法院為羈押之裁定所依憑之證據及得心證之理由，應容許被告或其辯護人檢視、抄錄、影印及攝影，以保障被告得對羈押處分及在後續之審判程序中主張權利之利益。故增訂第一百零二條第五項規定。
四、衡平憲法人身自由之權利，羈押期間不宜過長
（一）憲法第八條明文保障被告之人身自甶，大法官釋字第三九二號解釋亦指羈押為最嚴重的強制處分，自僅能以之為「保全程序之最後手段」，允宜慎重從事，其非卻已具備法定條件且認有必要者，當不可率然為之。為偵查之目的而允許羈押，期間不宜過長，否則即有侵害憲法人身自由之權利。現行法容許為偵查之目的而羈押被告長達兩個月已有違憲之嫌，是參考日本刑事訴訟法第二百零八條規定，修正第一百零八條第一項規定，將原訂之二月修改為十日，如有延長之必要，其聲請之期限，改為至遲於期間屆滿之三日前為之。偵查程序如有繼續延長羈押之必要，延長羈押被告之期間亦以十日為限，故修正第一百零八條第五項。
（二）審判中延長羈押之期限規定，僅適用於所犯最重本刑為十年以下有期徒刑以下之刑者，此一規定容許無限期羈押重罪之被告，已明顯違憲，一刪除之以保障憲法人身自由之基本人權，事一併修正第一百零八條第五項之規定。
五、增設證人指證規定，防範錯誤及誘導之指證，以保人權
（一）證人之指認於刑事訴訟上往往具有高度之證明力，為避免實施刑事訴訟程序之公務員過度干涉，造成證人指認時受不正方式誤導，特增訂第一百五十八條之五第一項、第二項，明文規定公務員要求證人指認時，必須採取措施以避免證人受誤導；受不正影響之指認，不得為證據。
（二）為保障被告權益，應通知被告之辯護人於指認時在場，以便監督司法警察進行指認之程序，故增訂第一百五十八條之五第三項。
（三）指認過程應作成紀錄或錄影，以供檢察官或法官審查之依據，爰參考第一百條之一第一項，增訂第一百五十八條之五第四項。
（四）被告主張證人指認出於誘導、暗示或其他不正影響時，應由檢察官負其舉證責任，爰參考第一百五十六條第三項，明訂檢察官有舉證責任，故增訂第一百五十八條之五第五項。
六、被害人保護運動
（一）自一九八零年代以降，國際間對於犯罪被害保護人之意識高漲，聯合國曾於一九八五年通過「犯罪被害人及權力濫用被害人之司法基本原則宣言」，又如給國一九八二年「被害人及證人保護法」、一九八四年「犯罪被害人保護法」，法國一九八三「強化犯罪被害人保護法」、一九八六年德國「被害人保護法」等，立法潮流多朝向以刑事程序中相關被害人保護措施、訴訟進行中對於被害人提供程序資訊、訴訟進行中被害人之程序參加及刑事程序中之被害救濟等事項。亦即，刑事訟訴程序之設計應考量被害者保護及取得情報之權利，以避免程序中被害人淪為「周邊之人」遭到遺忘。
（二）我國以國家追訴主義為原則，依本法第二條之規定，犯罪之被害人（告訴人）並非刑事訴訟程序中之「當事人」，惟被害人於訴訟過程中若僅能接受證人詰問，似顯消極，反之，若能藉由被害人之訴訟參加，確認刑事程序中被害人「主體性」，架構被害人主動陳述意見之程序，並藉甶被害陳述使刑事審判過程亦能關照被害人之心情；又被害人乃最接近犯罪事實之人，故由其主動就調查證據事項向法院陳述意見，有其重要性，惟法院仍應於調查前徵詢檢察官之意見，故參考日本刑事訴訟法第二百九十二條之二規定，增訂第一百六十三條第二項規定。
（三）告訴人雖非刑事訴訟程序中之當事人，但其意見或被害時之知覺－記憶，對於發現真實可能有重大之助益，故增訂第一百六十六第四項後段規定，使告訴人得陳述意見請求審判長為訊問。
七、增設專家證人制度，重視科學證據
刑事訴訟法在改採當事人進行主義精神，理論上自應許當事人雙方以自己費用，各自委任鑑定人。
（一）我國已改採當事人進行主義，鑑定人之選任，法院應尊重當事人雙方之合意。當事人雙方如不能合意，應得自行負擔費用各自選任鑑定人，由法院聽取不同鑑定人之意見。此外，參考第一百六十三條第三項之規定，如由法院決定之鑑定人，法院應聽取當事人雙方之意見，以求完備，故增訂第一百九十八條第二項曁第三項。
（二）對於無資力而無法自行負擔委任鑑定人之費用者，為避免因貧富差距而導致司法差別待遇，自應為其謀求適當之救濟措施，故增訂第一百九十八條第四項，以落實對人權之保障。
（三）為保障當事人之權利，特增訂第二百零六條第四項，讓當事人有機會透過詰問鑑定人，充分檢驗鑑定報告之證據能力及證明力，以避免誤判。
（四）第二百零八條第一項原規定「或審查他人之鑑定」，「他人」侷限於對「自然人之鑑定」，範圍過於狹隘，宜擴及「機關鑑定」，且當事人亦得合意決定鑑定之機關，故修正第二百零八條第一項規定。對於實施鑑定之機關團體或審查已作成鑑定之人，當事人等亦應得對其詰問，以確保鑑定或審查之正確無誤，俾利真實之發現，故增訂於第二百零八條第二項。
（五）已作成之鑑定是否確依特定專業領域公認之法則所為，依其他專業領域加以驗證是否仍屬穩妥，均有賴他鑑定人審查始得究明。故應賦予當事人請求選任鑑定人審查已作成鑑定之權，法院亦得依職權選任之，以期有效發現真實並保障人權。故新增條文第二百零八條之一。
八、律師在場權及秘密接見權
（一）被告或犯罪嫌疑人之辯護人，得於檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察訊問該被告或犯罪嫌疑人在場聽聞，訊問者不得予以隔離。為避免偵查機構恣意限制辯護人在場或實質上剝奪辯護人之在場權，視明文增訂於第二百四十五條第二項。
（二）為使辯護人之在場發揮實質效用，非僅要求到場後消極「見證」，而應使辯護人得於到場後積極行使辯護權以保障被告訴訟上之權益。應明文規定使辯護人得於偵查中陳述事實及法律上意見，聲請證據調查並隨時對不正訊問表示異議等變化行為，是增訂於第二百四十五條第三項。
（三）辯護人得隨時要求與被告會談或告知被告應有之權利，使辯護人在場有效協助被告行使其權利，此即辯護人之諮商權，而辯護人與被告會談之期間，亦應保障雙方談話談話及諮商內容之隱密性，故增訂第二百四十五條第四項。
九、重大刑案之論罪與科刑應分離調查
重大刑案中之量刑，「罪」與「罰」應分離調查，犯罪之構成要件確定後，刑度之亮定應另行調查，例如：於死刑案時須就「被告應否永久與社會隔絕」，另外進行科刑之審理程序，始能做出更細緻與精確之判決，是增訂於修正條文第二百八十七條之三。
十、對弱勢族群應予特別保護
（一）現行法僅要求執法人員告知被告有選任辯護人之權利，但並未顧及頻無資力之被告事實並無能力聘請辯護人之困境。為避免有資歷之被告得輕易選聘辯護人，貧無資力之被告卻因貧而不可得，導致違反憲法平等權保障之情形，爰增訂第九十五條第一項第三款。
（二）另為使被告能及早獲得辯護人援助，已準備訴訟，在程序上有必要使法院通知被告盡速選任辯護人，而對於無資力選任者，得聲請法院指定公設店戶人或律師為其辯護。為了解被告是否已自行選任辯護人或有無聲請指定辯護人之意願，法院為通知時，應酌定期間使被告回覆；案件若屬第三十一條第一項所列之強制辯護案件，如經確知被告末選任辯護人者，法院應即指定辯護人為其辯護，以保障被告之防禦權益並訴盡速送。是參酌日本刑事訴訟規則第一百七十七條、第一百七十八條第二項之規定，增訂第二百七十條之二，以資適用。
（三）智能障礙之被告如無辯護人之協助，恐將難以陳述其真實意思，且亦難以主張被告應有之權利。故於檢察官在偵查中為指定辯護人與智能障礙被告之情形，宜明定原則上所取得之自白及不利陳述不得作為證據，以維智能障礙被告之權益。爰修正第一百五十八條之二第一項。