特偵組的去留

吳景欽

針對立法院長王金平所涉及的關說案，不僅帶來政治風暴，針對是否違法監聽與程序瑕疵之問題，也引發議論，檢察總長則開記者會出示監聽票等資料，以來回應濫權的指控。惟此種有票就合法的論調，卻突顯出檢察官對於程序正義與保障的觀念欠缺。
事實簡介
關於引起監聽疑雲的案件，乃起源於2010年7月所爆發的集體法官貪瀆案，特偵組於其中一位陳榮和法官住處，發現有本案以外的不明金錢，即另行簽發他案為偵查，因查無貪污對價，即予以簽結，並發交給台北地檢署，以查其是否有涉及財產來源不明罪。而特偵組在查緝此案外案時，又發現立委柯建銘涉嫌介入關說假釋案，並查有不明資金流向其帳戶，即向台北地院聲請對柯建銘為監聽，但查無實證，就此案又為簽結。
惟在執行監聽的過程中，又發現法務部長、高檢署檢察長涉嫌接受立法院長王金平為立委柯建銘所涉及的全民電通案關說，以請求承辦檢察官針對更一審的無罪判決不為上訴，致使全案因此無罪確定。只是就此部分，特偵組亦查無貪瀆情事，又為簽結，而將法務部長函送監察院、高檢署檢察長則移送檢察官評鑑。
所以，特偵組從一開始在調查法官貪瀆案，卻又爆出案外案，致使原初的貪瀆案已變得不重要，而將重心完全擺在最後不能成罪的關說案。即便從形式來看，就已暴露出特偵組的偵查專業出現很大問題，更遑論從實質層面來檢討其合法性。
關說有罪嗎
必須先釐清的一點是，我國《刑法》並無所謂關說罪存在，故嚴格來講，關說並不能算是一種法律概念，而僅是在陳述一種事實與情況，至於關說是否違法，甚或犯罪，仍無法一概而論。如依據《公務員服務法》第15條，公務員針對主管事務，是不得有請託或關說人事之情況。又如《公職人員利益衝突迴避法》第8條，公務員亦不得就私人利益為關說。諸如此類的關說，雖有違法，卻頂多為行政懲戒，但若在關說或請託時，向公務員為利益或金錢的給付，就會涉及《刑法》的貪污重罪，自不在話下。所以，將關說等同違法或者犯罪的說法，實屬過度簡化了問題，尤其在政府公開招標的場合，依據《政府採購法》第16條第1項，甚至還允許以書面或作紀錄的方式為關說，凡此規定，正可突破關說即等同於不法的迷思。
而關說雖為人所詬病，但對於刑事案件而言，關說與請託，雖不能說如過江之鯽，卻也非什麼新鮮事，致突顯出台灣「有關係就是沒關係、沒關係就是有關係」的走後門文化。尤其在2012年4月，最高法院出現是否廢除保密分案的爭議，時任院長的楊仁壽曾說出，若無保密分案，馬總統的特別費案恐難獲無罪的結果，以來堅持保密分案可以杜絕關說的重要性。而之後也傳出，此特別費案於二審判決無罪後，國民黨高層亦曾向檢察總長請求不要上訴的消息。雖然這些訊息，皆未能得到證實，恐也非空穴來風，惟就算如此的傳聞屬實，但因此等關說，並無對司法人員為行賄或以強暴、脅迫之情事，或許在道德上可議，卻難稱得上有何違法之處。
檢察官的濫行上訴
所以，就王金平等所涉及的關說案來說，就算真有其事，在無任何金錢往來的情況下，實也無成立貪污罪之可能。唯一比較可能成立者，只在於關說者，是否以其職務上之權力，而來迫使承辦檢察官對本來應為上訴的案件而不為上訴，致涉及《刑法》第125條第1項第3款的濫行不為上訴罪。只是讓一般人難以理解的是，已經法院判決無罪，為何特偵組就認為檢察官不上訴，一定有問題呢？
就全民電通案而言，第一、二審法院以柯建銘違反《商業會計法》第71條第5款，利用不正方法致生登載不實罪，判處6個月。在當事人上訴後，最高法院發回高等法院更審，並為無罪判決。既然如此，基於雙重訴追禁止及訴訟經濟，檢方理應不為上訴才是，但證諸現實，類此輕罪情況而為上訴者，幾已成為通例，致為人所詬病。也因此，立法院才在2010年通過《刑事妥速審判法》，以來嚇阻濫行上訴的情事一再發生。
只是在此案中，被告所涉及的違反《商業會計法》之罪，雖屬於《刑法》第41條第1項，得易科罰金的輕罪範疇，但因此罪的法定刑上限為5年，致不屬於《刑事訴訟法》第376條第1款，最重本刑在3年以下，不得上訴第三審的案件。再加以此罪亦不在此條文第2至7款所列舉，即竊盜、侵佔、詐欺、背信與贓物罪等，不得上訴最高法院的範疇，這讓檢察官有相當大的裁量權，濫行上訴實就難以避免。
而目前雖有《刑事妥速審判法》來防止檢方的濫訴，但根據此法第8條，案件必須在起訴後超過6年，且曾發回更審並有兩次以上無罪判決的情況下，檢察官才不得上訴。依此而論，如全民電通案，因係屬時間尚未超過6年，且只有更一審判無罪下，檢方或會基於面子、或基於考績的壓力，仍會不顧一切為上訴。如此的規定，不僅使人權保障無從落實，也等同是由檢察權來阻礙判決的確定，致嚴重破壞司法權該有的安定性。
總之，特偵組將上訴當成是正常、是通例的想法，實完全無視於人民妥速審判權的保障。而因此進一步認為，若有個案不為上訴，必存有關說、必存有違法之說詞，不僅是倒果為因致有失執法專業，更暴露出檢察權遭濫用的現狀與弊端。退一步言，即便認為檢察官不為上訴必存有蹊蹺，但這也僅是種臆測與推測，仍必須有證據為支持，惟觀此案的偵查，不僅程序瑕疵嚴重，其所取得的證據，恐亦無任何證明力。
另案監聽的合法性
由於監聽涉及人民隱私權的侵害，故依《通訊保障及監察法》第5條第1項，得向法院聲請監聽票的情況，僅限於法定刑在3年以上，或屬於貪污、金融或組織犯之類的重罪。同時，偵查機關對於監聽的手段，一定得遵守補充性原則，即監聽應是偵查的最後，而非最優先手段。至於監聽期間，根據《通訊保障及監察法》第12條第1項，每次以不超過30日為原則，並須在監聽完畢後，依第15條第1項的規定，將此訊息告知受監聽人。凡此規範，正在防止偵查機關可能的違法濫權。
由於監聽必然會涉及到非涉案的第三人，又具有不可預測性，因此，即便是合法取得監聽票的場合，亦可能意外獲得他案的犯罪事實，此在學理上被稱為「偶然監聽」。而雖依《通訊保障及監察法》第5條第5項，違法取得的監聽內容及衍生證據，不得採為證據，惟於此種情況，偵查機關乃基於合法監聽所得的另案證據，就無法依此條文來直接否定其效力。而依美、德等國的司法實務，針對此情況所得監聽內容的合法性，須依據個案為衡量其是否具有證據能力。至於其標準，此他案仍須限定在得為監聽的重罪範疇，以來防止偵查機關「一票通吃」的情事發生。此外，對於他案取得的證據，是否能為法庭證據，法官仍須於犯罪控制與人權保障間為比例原則的權衡。
而須注意的是，若偵查機關向法院聲請對A案為監聽時，其目的乃在對B案的犯罪證據取得，此在學理上被稱為「他案監聽」，由於偵查者於一開始，即為規避《通訊保障及監察法》的規範，致屬於脫法行為，因此所取得的證據，不管是A案，還是B案，皆不得採為證據。之所以要如此嚴格的原因無他，正在於執法者的權力濫用，而須一概否定，致與偶然監聽所得者有不同的處理。
雖然在學理上，偶然監聽與他案監聽有所區別，但由於兩者的差別，僅在於偵查者的內心，於現實面，恐難以為區分，此次關說案的監聽，正凸顯出此種困境。不過，即便認為特偵組非為他案監聽，但因此取得的另案資料，由於並非監聽到關說案當事人的對話，而是從他人通訊的內容中，得知立法院院長、法務部長與檢察長有關說之情事，此種證據也只能說是一種傳聞（hearsay evidence），實連提出於法庭的機會都沒有，更遑論有任何證明力可言。而從此過程中，亦已暴露出監聽之弊，即在長期監聽下，執法機關只會選擇對被告不利的片段，實難以證明事實，亦帶有執法機關對於證據採擇的高度選擇性。
以證人傳喚的瑕疵
而在監聽所得證據，實難有任何證明力的情況下，就特偵組所提，得以證明有關說一事的證據資料，就只剩下承辦檢察官經具結的證詞。惟有疑問的是，就特偵組的主觀心態來說，似已將之當成是濫為不上訴的被告，卻又以證人身份為傳喚，因若以被告傳喚，及必須依據《刑事訴訟法》第95條第1項，為得保持緘默與選任辯護人的權利，若以證人身份出庭，就必須具結，致會有《刑法》第168條偽證罪的問題。特偵組如此的作法，明顯在規避《刑事訴訟法》中，對於被告的程序保障，致完全暴露出現行偵查實務，檢察官恣意操控被告與證人身份，以來規避法律的現狀與弊端。
而更讓人詬病的是，在以證人傳喚當事人後，其目的竟是為取得一個在刑法上難以成罪的事實，明顯又是以查A案為由，而來行調查B案之實。如此的證據取得，不僅有瑕疵，亦不應成為任何程序的證據。若不如此嚴格，則檢察官即可恣意操弄案件之調查，甚而以行刑事偵查之名，而來行不屬於其職權範疇的行政調查之實。
特偵組該走入歷史
若法務部長對具體個案為施壓、檢察長濫權要求不為上訴，檢察官並因此聽令而為，則此等官員就為《刑法》第125條第1項第3款的濫權不為追訴罪之共犯，而因有部長涉案，致屬於《法院組織法》第63條之1第1項第1款，由特偵組專屬管轄之案件。依此而論，就法務部長等所涉及的關說案，特偵組理當全力訴追此等人員，但讓人不解的是，其卻將此案函送監察院與移送檢察官評鑑，似意味就算查有關說之事，但因濫權不為訴追罪的成立，須為明知且要件極為嚴格，若又苦無部長與檢察長施壓之事證，僅憑監聽之隻字片語，或可為茶餘飯後的話題，卻難成為法庭的證據，致只能移送其他機關為懲處。但問題是，若如特偵組所言，此關說案事態嚴重，並已對司法威信造成極大傷害，則僅以行政懲戒為對待，豈非是種輕縱，致有濫權不訴追之嫌？
退一步言，就算難以定罪，既已成案，就應依《刑事訴訟法》的規定為不起訴處分以來終結，免使此案陷入懸而未決的狀態。怎可大開記者會，並對相關人等大加斥責後，而草草為簽結？也難怪讓人有權力鬥爭的揣測。也因此，於2006年，原本是為防制高層公務員貪瀆犯罪所設的特偵組，如今看來，不僅成效難以發揮，卻已成為政治角力，甚或是挾怨報復的工具。與其如此，不如廢除特偵組，而回歸正常的檢察體制。