由憲法實境秀到司法資訊公開 人民的司法資訊近用權在哪?
顏厥安
今（02011）年6月16日，司法院大法官召開憲法法庭，針對《社會秩序維護法》第89條第2款的跟追條款是否違憲，進行兩造（蘋果日報記者vs.內政部）的言詞辯論，並聽取3位專家鑑定人的鑑定意見陳述，大法官並對兩造與鑑定人進行詢問（註一）。這是自去年（編按：2010年10月13日）司法院長賴浩敏就任以來，第一次召開憲法法庭，距離上一次召開憲法法庭，也就是2006年針對全民指紋建檔是否違憲之言詞辯論（之後做出釋字603號），已經將近5年。
賴院長與蘇永欽副院長就任不到1年，即迅速召開憲法法庭，此等以公開透明方式面對憲法爭議的態度，深值肯定。且本次爭議問題，雖然涉及到新聞自由、個人隱私等重要問題（不過哪個憲法爭議問題不重要呢？），但終究並非舉國注目的重大爭議，擇此議題開庭，似乎隱隱顯示了大法官對釋憲程序態度的轉變，傾向於以更多的憲法法庭公開辯論，來進行憲法的法理審議。賴院長不久前在一次談話中也確實表示了這個態度。
更重要的是，本次憲法法庭的進行，是第一次透過網路全程實況轉播，讓全國的民眾都可以即時收看到憲法法庭的進行，聆聽兩造、鑑定人的意見陳述與相互辯論，是一次非常重要的憲法傳播（教育）創舉，也可以說是整個華文世界憲法文化塑造的重要歷史事件。在民國百年舉行此一措施，亦特別富有意義（註二）。
然而在這場饒富意義的司法實境秀上演之時，與此一公開審議精神背道而馳的制度卻仍繼續存在。本次憲法法庭的辯論，兩造訴訟代理人與鑑定人，一共提出了將近20份的書狀，如果加上內政部提供或大法官自行蒐集的資料，這些直接影響或塑造最後憲法解釋的文件有數十份之多，卻無法提供給學者、實務工作者或任何公民參考閱讀。因為依照《司法院大法官審理案件檔卷管理要點》第3點的規定：「檔卷內容涉及大法官審理案件之分配、審理、討論及其他經過情形，均應嚴守秘密。」其中的「審理」或「其他經過情形」，似乎也應該包括憲法法庭的言詞辯論過程。如果包括，對於這個「經過情形」就應該要「嚴守秘密」，那為何又可以現場直播，又為何可以將影音檔案放在網站上提供下載？
另外，同要點第8點第1項規定：「檔卷除現任大法官及書記處同仁有調閱之必要者外，不得調閱。」因此正式提交給大法官的書面資料，只有「現任」大法官與大法官書記處的「同仁」，才能調閱。這個「不得調閱」的限制，也與前述轉播或影音檔下載的做法不太一致。
人民的司法資訊近用權在哪裡？
其實單是看到條文中「同仁」的用語，就知道大法官是如何看待這些檔卷資料：大法官似乎是將其當作司法院大法官「內部」的「庶務資料」，因此才會出現「同仁」這種內部人際關係的用語。如果用「全國法規資料庫」（註三）來搜尋「同仁」，出現的都是「處務規程」、「辦事細則」等機關內部行政規則層次的規範。因此這個要點像是機關內部的管理規則，根本無法用來達成對外，也就是對人民司法資訊近用權之規範目的。
事實上這個要點，是筆者主持的「法實證研究資料庫」（註四）為了建立相關司法資訊需要，去函司法院索取資料後，司法院才發現早在1993年《大法官審理案件法施行細則》就已經要求訂定辦法來管理大法官審理案件的檔案，因此匆匆忙忙地在去（2010）年5月訂定這個要點。而整部要點的精神根本就是將人民排斥在憲法解釋相關資訊的閱讀使用之外。
對於司法院大法官以及整體司法資訊不夠公開透明的問題，在去年筆者與陳忠五、陳昭如兩位教授合寫的文章〈司法改革由司法資訊公開做起〉（註五），已經有相當清楚的闡述討論，此不贅述。以下嘗試補充一些法理學方面的思考。
美國重要的法理學家富勒（Fuller, Lon L.）曾經提出法律必然擁有的內在道德論主張，其中包括了法律應具備一般性、法律應該公開（公布）、法律應具備可理解性等多項內在道德。與富勒學說立場正好對立的哈特（Hart, H.L.A.），則提出了法律是一種由內在觀點加以理解的行動理據（reason for action）觀點。當代法實證主義重要學者拉茲（Raz, Joseph）曾提出法律規則具備有規範縫隙（normative gap）的看法，意思是單從法律規則的文字表述本身，我們無法確定知道該規範的規範目的是什麼。
筆者曾經擴張拉茲的概念，用規範縫隙理論來說明規範性問題。此處無法深入討論此一理論問題，但是至少有一個層面可以思考，就是法內在道德性所要求的「應該要公布」與「可理解性」，是否正因為規範縫隙的特性，因此使得法律的公布「範圍」大小，影響到法律可理解性的程度，甚至影響到法律規範性的結構強度呢？
我們都知道2000多年前，一些重要的古代法律文明，例如中國與羅馬，都發生過要公布法規範的重要歷史事件。然而2000多年後的今天，不僅各種法規範本身要公布，各種立法過程、立法理由等文件，也都在法治國的要求下必須加以公布。但是我們很少思考這些公布的理論意義是什麼，如果不公布，又會造成什麼後果呢？我們當然更沒有想過，《憲法》第170條所謂總統「公布」，是否也包括了公布立法理由或相關文件資料呢？
「人民的理解行動」才啟動「法的規範性」
沒有錯，法規範的文字表述本身就應該要具備可理解性，法規範經過正式公布後，即使立法理由沒有公布，也不影響其「效力」。但是法規範性並不等於法效力，法效力僅是一種法律運用技術層面的事實判準（是否事實上滿足了某些程序），規範性卻是一種實踐與行動層面的問題。即使對某一部法律，我們一個條文都沒看過，我們仍可以籠統地知道，這個文本經過一定程序後，已經生效成為法律。但是只有當我們要開始使用某一部法律，了解（解釋）某一個法條的時候，法的規範性才開始「啟動」作用，因為唯有這種情況下，法規範才會成為行動的理由，而不僅是依賴權威機關，以強制力為後盾的具體「指令」。是人民的「理解行動」，才啟動（activate）了法的規範性。換言之，「應公布」、「可理解性」（這是富勒的理論）與「行動理由」（這是哈特的理論），必須貫穿在一起，才能幫助我們理解法的規範性。
我們也可以說，越是民主的國家，法律越需要依賴公民對法律的理解，來建構法的規範性。在民主的國家，越高位階的法規範或是對人民權利義務影響越重大的法令，越需要以充分的論證理由，來支撐開展法規範的規範性。
說的更明白一點，法規範不是靠自己存在的，而是要透過不斷進行的論述溝通網絡與人民的行動（註六）才得以呈現。這個觀念一點都不複雜，因為法律人每天都在做這件事，一般公民如果要與法律打交道，也只能透過這個過程。因此我一向很反對lawin book與law in action這一組區分，理由很簡單: lawnever stays in book; law is always in action (includingspeech acts)（註七）。
司法作用的過程與結論同等重要
回到主題，筆者認為，我們應該認真看待「司法」的性質，司法的重要特性之一，就在於透過「訟」，也就是「公開的言詞討論」，來做出裁判。這也是為什麼羅爾斯把最高法院的理性運用視為公共理性（註八）的典範。因此司法作用的過程，往往與結果一樣重要。西方的法治觀念，相當重要的成分來自於司法作用的正當法律程序，其精神也在此。
由此觀察，司法院公布了憲法解釋文與解釋理由，也公布了不受理的決議與簡單的理由構成，但是卻不公布其他相關形成憲法解釋或不受理決議的許多資料，其實等於把羅爾斯提到的公共理性攔腰斬斷，也可以說徒有《憲法》的位階性，卻缺少了《憲法》的規範性。因為《憲法》的規範性必定是「徹底公開」的（即：公共性）。缺少公共性與規範性的司法權作用，終究會淪落為哈佛大學教授RobertoMangabeira Unger所說的官僚法（註九），而無法建立真正的法治。
「官僚司法」凌駕「法治司法」
筆者認為，我國司法改革的瓶頸之一，就在於總是想要以「決斷」凌駕公共理由構成，或者說以「官僚司法」來凌駕「法治司法」。官僚司法並非完全不公布理由，而是使其作成某種決定的「背景因素」當中，總是充滿太多「無法公開」的「私下考量」（註十）。 這裡面要克服的問題很多，但是起碼司法資訊更廣泛的公開，應該是個重要的起步。既然憲法法庭實境秀都可以播出了，其他憲法解釋或不受理的相關資料，也應該要公開了吧。（本文收錄自《大法官不給說法》之推薦序）